sexta-feira, 3 de setembro de 2010

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEIS PELAS CONSTRUTORAS

Introdução

Um fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores
podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pela construtora, da unidade
imobiliária no prazo contratual. Muitas vezes nem mesmo com a utilização indevida do
“prazo de carência” a construtora consegue concluir e entregar a obra. O que antes era
exceção se tornou, lamentavelmente, regra.
Neste rápido artigo faremos algumas considerações sobre o assunto, e na medida
do possível, apresentaremos algumas posições dos tribunais, destacando que não
pretendemos esgotar o tema.
1. Considerações iniciais

Tendo em vista o que será abordado neste breve trabalho, nos parece oportuna a
análise, ainda que superficial, de algumas disposições do Código de Defesa do
Consumidor (CDC).
Ante o disposto nos artigos 1º e 2º do CDC, não há dúvida de que é de consumo
a relação que surge entre as construtoras ou incorporadoras e os adquirentes de unidades
imobiliárias. Desta forma, inafastável a sujeição dos respectivos instrumentos às regras
do referido diploma legal (CDC). Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça:
“PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Empresa imobiliária.
incidência do Código de Defesa do Consumidor.
Rege-se pela Lei 4.591/64, no que tem de específico para a
incorporação e construção de imóveis, e pelo CDC o contrato de
promessa de compra e venda celebrado entre a companhia imobiliária e
o promissário comprador. Recurso conhecido e provido.”
(STJ – 4ª T., REsp nº 299.445/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJ 20.08.2001, p. 477)
As cláusulas contratuais, tal como determina o artigo 47 do CDC, devem ser
interpretadas sempre pela forma mais favorável ao consumidor. Confira-se:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA – Loteamento -
Pavimentação asfáltica realizada pela Municipalidade – Custeio das
despesas – Apelação da construtora corre, pretendendo a improcedência
da demanda – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor -
Por força de cláusula contratual as corres obrigaram-se, de forma
solidária, a tal despesa – Interpretação favorável ao consumidor – Art.
47 do CDC – Recurso adesivo do autor, pretendendo a condenação das
rés por litigância de má-fé – Inviabilidade – O apelo interposto
consubstancia exercício regular do direito de recorrer – A má-fé não é
pressuposta, reclamando comprovação – Sentença mantida – Apelação e
recurso adesivo improvidos.”
(TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. c/ Rev. nº 281.220-4/0-00, Rel. Des.
Paulo Eduardo Razuk, julg. 27.11.2009)
O artigo 54 do CDC classifica como “por adesão” os contratos que as
construtoras apresentam para assinatura pelos adquirentes (TJ/SP, 8ª C. Dir. Priv., Ap.
nº 385.384.4/5, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 17.03.2010). Isto porque as
respectivas cláusulas são redigidas unilateralmente pela construtora, sem que o
adquirente possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato. Ainda
que o consumidor consiga modificar ou inserir alguma cláusula, não será alterada a
classificação do contrato, pois o instrumento só é considerado paritário quando as partes
contratantes manifestam suas vontades analisando e debatendo livremente todas as
condições e cláusulas que constarão do mesmo. Nos contratos paritários a vontade de
um contratante não se sobrepõe à dos demais.
Pelo artigo 54, § 4º, do CDC, todas as cláusulas que forem limitativas de direitos
do adquirente devem estar redigidas de forma destacada, de modo a permitirem a
imediata e fácil compreensão.
Feitas estas observações preliminares, podemos passar a tecer alguns
comentários sobre o “prazo de carência” (dentre outras denominações).
2. O chamado “prazo de carência”
Em praticamente todos os seus contratos as construtoras inserem cláusulas
estabelecendo “prazos de carência” para a entrega da unidade imobiliária. Ou seja, ao
analisar o contrato o adquirente do imóvel perceberá que a construtora se compromete a
concluir a obra e fazer a entrega do bem em uma data específica. Entretanto, entendendo
que alguns acontecimentos podem acarretar o atraso da entrega dos imóveis, as
construtoras inserem cláusulas estabelecendo uma prorrogação do prazo de entrega em
razão de casos fortuitos ou força maior. Essa carência geralmente é de 60, 90 ou 180
dias.
Neste ponto já surge uma primeira questão que pode caracterizar ilegalidade. O
Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, § 1º, exige o “equilíbrio
contratual”, sendo que a simples inserção do “prazo de carência” no contrato já
caracteriza, para alguns, uma ilegalidade.
A maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida
em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua
obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao
adquirente, de modo a ter um “prazo de carência” para o cumprimento de suas
obrigações – realização dos pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à
construtora e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à
exigência do Código de Defesa do Consumidor no que se refere ao equilíbrio contratual.
Sob esse prisma é possível, portanto, entender que é abusiva qualquer cláusula
que simplesmente prorrogue o prazo da construtora para o cumprimento da obrigação de
entregar o imóvel (art. 51, IV e XV do CDC):
“PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA
ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS
CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO –
INAPLICABILIDADE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE
TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR.
(…)
3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra
por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para
tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido
desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa
do Consumidor.
4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido.
Decisão unânime.”
(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap. Cív. nº 48.245/1998, Rel. Des. Adelith de
Carvalho Lopes, julg. 08.02.1999)
Para evitar demandas judiciais é ideal que a construtora prometa a entrega do
imóvel em data que efetivamente possa cumprir, sem a necessidade de prazos
suplementares (carências).
O prazo de carência, quando previsto no contrato, deve ser utilizado
exclusivamente em se tratando de caso fortuito ou força maior passível de
comprovação. Neste sentido:
“EMENTA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL A PRESTAÇÃO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL
COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA
VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO NO
CONTRATO.
Considera inadimplente a construtora e compromissária vendedora
quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no
contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo
compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas,
devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades
previstas em contrato.
O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para
prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado
quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado
nos autos.”
(TJ/MG – 7ª C. Cív., Ap. Cív. nº 361.743-8, Rel. Des. José Affonso da
Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).
É importante que as construtoras tenham ciência de que apenas as situações que
não podem ser evitadas ou impedidas são admitidas como casos fortuitos ou de força
maior. Discorrendo sobre a irresistibilidade, que legitima o atraso por força maior ou
caso fortuito, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal asseverou que:
“(…).
Com efeito. Sucede, nas palavras de De Plácido e Silva, que se
considera caso fortuito os acidentes que ocorrem sem que a vontade do
homem os possa impedir ou sem que tenha ele participado, de qualquer
maneira, para a sua efetivação. Todos os casos, que se revelam por
‘força maior’, dizem-se ‘casos fortuitos’, porque ‘fortuito’, do latim
fortuitus, de fors, quer dizer casual, acidental, ao azar. CUNHA
GONÇALVES, aprofundando-se no tema, esclarece que o caso fortuito
é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o
caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou
vontade do homem, quando vem, para que seja evitado. O motivo de
força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode,
igualmente, evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do
homem. Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se
distinguem pela previsibilidade. Legalmente são, entre nós,
empregados como equivalentes. E a lei civil os define como o advento
do fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir,
assemelhando-os em virtude da invencibilidade, inevitabilidade ou
irresistibilidade que os caracterizam.”
(TJ/DF – 1ª T. Cív., Ap. Cív. nº 51.897/1999, Rel. Des. Valter Xavier,
julg. 09.08.1999)
Muitas situações são apresentadas pelas construtoras como justificativas dos
atrasos na entrega das unidades. A jurisprudência não tem sido favorável aos
argumentos alegados pelas construtoras, e na maioria das vezes as decisões dão razão
aos consumidores. Uma vasta gama de ocorrências são invocadas pelas construtoras
com o intuito de legitimarem o atraso na entrega do imóvel, bem como a utilização do
prazo de tolerância. Vejamos alguns exemplos:
“Cobrança. Valor correspondente a um aluguel. Atraso na entrega da
unidade. Alegação de caso fortuito ou força maior. Chuvas não podem
ser consideradas como imprevisíveis. Risco do empreendimento.
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sentença mantida. Recurso
improvido.”
(TJ/SP – 8ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.07.023766-7, Rel. Des. Caetano
Lagrasta, julg. 09.06.2010).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PERDAS E
DANOS. CONSTRUÇÃO CIVIL – ATRASO NA ENTREGA DE
OBRA – MULTA CONTRATUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA
- NÃO CONFIGURADO – SUFICIENTE A ANÁLISE DAS
PROVAS DOCUMENTAIS – CASO FORTUITO OU FORÇA
MAIOR NÃO CARACTERIZADOS – CRISE ECONÔMICA DO
SETOR IMOBILIÁRIO – RISCO DA ATIVIDADE
INTRANSFERÍVEL AO CONSUMIDOR – CONTRATO DE
ADESÃO – CLÁUSULA ABUSIVA TIDA COMO NÃO ESCRITA -
AUSÊNCIA DE PROVA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(…).
2. O caso fortuito e a força maior, para excluir a responsabilidade pelo
inadimplemento contratual, devem decorrer de eventos imprevisíveis e
inevitáveis, cujos efeitos impossibilitam de forma absoluta a execução
da obra, o que não se evidencia no presente caso, pois as causas
argüidas são todas previsíveis no campo da construção civil.
3. A instabilidade econômica, política e social dificulta em muito o
desenvolvimento de qualquer ramo de atividade, seja comercial,
industrial ou de prestação de serviços. Porém, o ônus de arcar com o
risco da atividade desenvolvida não pode ser transferido ao
consumidor, não configurando caso fortuito ou força maior a
inadimplência de credores, planos econômicos, etc., portanto, não
eximem a construtora de arcar com multa pelo atraso na entrega da
obra.”
(TJ/PR – 16ª C. Cív., Ap. Cív. nº 341.530-5, Rel. Des. Sérgio Roberto
Nóbrega Rolanski, julg. 05.09.2007).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA
ENTREGA DA OBRA – ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE
CHUVAS, FORTES VENTOS E GREVE NO SETOR DA
CONSTRUÇÃO CIVIL – ACONTECIMENTOS LIGADOS À
PRÓPRIA ORGANIZAÇÃO E DENTRO DOS RISCOS NORMAIS
DA ATIVIDADE DA RÉ – FORÇA MAIOR
DESCARACTERIZADA – APLICAÇÃO DA MULTA
CONTRATUAL EXPRESSA E PREVIAMENTE PREVISTA POR
DELIBERAÇÃO ESPONTÂNEA DAS PARTES – SENTENÇA
MANTIDA. – Recursos desprovidos.”
(TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. nº 085.330-4/2, Rel. Des. Mohamed
Amaro, julg. 05.08.1999)
“CIVIL. CONTRATO. RESCISÃO. CASO FORTUITO E MOTIVO
DE FORÇA MAIOR. LIMITES.
Eventuais dificuldades da construtora para obter financiamento da obra
ou contratar mão-de-obra não constituem caso fortuito nem motivo de
força maior. Apelo não provido. Unânime.”
(TJ/DF – 1ª T. Cív., Ap. Cív. nº 1999 07 1 007021- 8, Rel. Des. Valer
Xavier, julg. 23.03.2001).
“DIREITO CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO.
INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO.
1 – O atraso do poder público em realizar as obras de infra-estrutura no
bairro em que seria construído o imóvel prometido à venda não se
configura caso fortuito ou força maior.
(…)”.
(TJ/DF – 3ª T. Cív., Ap. Cív. nº 50.028/1998, Rel. Des. Angelo
Passareli, julg. 18.11.1999).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO
CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL. UNIDADE HABITACIONAL EM
CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
APLICAÇÃO DO ART. 1092 DO CÓDIGO CIVIL. ‘Se o vendedor
não cumpriu a obrigação assumida, deixando de entregar a obra no
prazo contratualmente estipulado, não pode, sob a alegação de que o
comprador não providenciou o financiamento da unidade junto ao
agente do SFH, pretender a rescisão do contrato e o recebimento de
indenização por perdas e danos. A implantação de novo plano
econômico pelo governo federal não caracteriza caso fortuito ou força
maior a elidir a responsabilidade da empresa construtora pela entrega
da unidade transacionada no prazo avençado.’ (Ap. Cív. nº 97.003741-
4, da Capital, rel. Des. Eder Graf, julgada em 05.08.97). Litigância máfé
não caracterizada. Decisão confirmada. Recurso improvido.”
(TJ/SC – 3ª C. Cív., Ap. Cív. nº 96.006549-0, Rel. Des. Silveira Lenzi,
julg. 23.09.1997).
“Rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com perdas e
danos. Ação julgada procedente. Atraso na entrega da obra. Altos
índices pluviométrícos e greves no setor de construção civil.
Argumentos insuficientes a tipificar caso fortuito ou força maior.
Inadimplemento da construtora configurado. Precedentes desta
Câmara. Multa e juros previstos no contrato aplicados ao caso, por
equidade. Tratando-se de obrigação contratual, os juros de mora
incidem desde a citação. Recurso parcialmente provido para este fim.”
(TJ/SP – 3ª C. Dir. Priv., Ap. nº 198.125-4/6, Rel. Des. Caetano
Lagrasta, julg. 04.10.2005)
“CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
CULPA DA VENDEDORA. PERDAS E DANOS.
O atraso de muitos promissários compradores no pagamento de suas
parcelas e as dificuldades econômicas decorrentes de implantação de
planos governamentais – não trazem a marca da imprevisibilidade e da
inevitabilidade, que caracterizam aquelas causas exoneratórias da culpa
por inadimplemento ou mora. O não cumprimento, por parte da
vendedora, da obrigação da entrega da obra no prazo estipulado,
justifica a sua condenação ao pagamento de aluguéis que o promissário
comprador poderia receber, de acordo com as condições de mercado
existentes.”
(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap. Cív. nº 49.073/1998, Rel. Des. Ana Maria
Duarte Amarante, julg. 24.08.1998)
Por outro lado, quando o Poder Judiciário se convence de que o descumprimento
da obrigação da construtora se deu por motivo que, de fato, não poderia ser por ela
previsto ou evitado, afasta-se a culpa, como é o caso, por exemplo, das decisões abaixo:
“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E
MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
TERRENO DECLARADO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL EM
AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTENTADA PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. CASO FORTUITO. AUSÊNCIA DE CULPA. PACTA
SUNT SERVANDA. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS.
CDC. COMPENSAÇÃO DE VALORES. VERBAS ILÍQUIDAS.
IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I – Quando o descumprimento contratual não ocorreu por culpa do
comprador, tampouco da vendedora, mas por ocorrência de caso
fortuito, qual seja, o terreno objeto da avença foi declarado de
preservação ambiental em ação civil pública proposta pelo Ministério
Público local, há de se considerar que o não cumprimento contratual
mostrou-se como fator imprevisível pelas partes. Logo, inaplicável a
cláusula contratual que prevê a perda parcial das parcelas pagas pelo
comprador, bem como o parcelamento de sua devolução pelo número
de parcelas adimplidas, porquanto, in casu, não prevalece o princípio
pacta sunt servanda, ante a ocorrência de fato superveniente e alheio à
vontade das partes.
II – Assim, a devolução imediata das parcelas pagas ao comprador é
medida que se impõe em face da norma geral da boa-fé e do equilíbrio
contratual prevista no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor,
mostrando-se abusiva a cláusula que prevê a perda total ou parcial das
parcelas pagas pelo consumidor, mormente quando inexiste culpa deste
pela rescisão contratual.
III – Não há se falar em compensação de valores pagos a título de
despesas administrativas, como pagamento de tributos e comissão de
corretagem, por configurar verbas ilíquidas que deverão ser apuradas
por perícia contábil, a serem reconhecidas por sentença, que ainda não
houve. Na espécie, a vendedora não se utilizou do meio adequado para
compensar verbas que entende devidas. Inteligência dos artigos 1.010
do CC de 1.916 e 369 do NCC de 2002.
IV – Por cediço, dano moral constitui qualquer ofensa à honra e à
dignidade da pessoa humana e deve ser economicamente reparável. No
caso, como o descumprimento contratual deu-se sem culpa das partes,
improsperável se mostra o pleito indenizatório por danos morais.
V – A sucumbência recíproca deve ser mantida, visto que tanto o
apelante quanto o apelado afiguram-se como partes vencedoras e
vencidas na demanda. Apelações cíveis conhecidas e improvidas.”
(TJ/GO – 5ª T., Ap. Cív. nº 87.328-8/188, Rel. Des. Luiz Eduardo de
Sousa, julg. 06.06.2006)
“EMENTA: CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. EXCLUDENTE
DE ILICITUDE. EQUIPARAÇÃO AO CASO FORTUITO. DEVER
DE INDENIZAR AFASTADO. A culpa exclusiva de terceiro é
excludente de ilicitude, equiparado ao caso fortuito, capaz de afastar o
dever de indenizar.”
(TJ/MG – 17ª C. Cív., Ap. Cív. nº 1.0245.04.055786-1/001, Rel. Des.
Irmar Ferreira Campos, julg. 25.01.2007)
Pode ocorrer de o atraso na entrega da unidade decorrer de alterações no projeto
solicitadas pelo próprio adquirente. A construtora não pode ser responsabilizada pela
demora se esta decorreu, exclusivamente, em razão de modificações feitas pelo próprio
adquirente no projeto do imóvel. Confira-se:
“CIVIL – PROCESSUAL CIVIL – PERDAS E DANOS -
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA -
CONSTRUTORA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL -
ALTERAÇÕES NO PROJETO ORIGINAL DA OBRA – DEMORA
JUSTIFICADA – CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTECOMPRADOR
- RESPONSABILIDADE AFASTADA -
INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3º, II DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR.
1. A apelante requereu junto à construtora providencias para alterações
no projeto original, ocasionando, com isso, retardamento na entrega da
obra.
2. A empresa recorrida desincumbiu-se, quantum satis, do ônus de
provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
apelante, a teor do art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, eis
que trouxe aos autos, provas cabais de que a demora na entrega da
unidade habitacional restou justificada em virtude das inúmeras
modificações pleiteadas pelo recorrente no projeto original do imóvel o
que, por certo, afasta qualquer responsabilidade por parte da
promitente-vendedora.
3. Também não se pode, por outro lado, invocar a responsabilidade
objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, como postula o
recorrente, eis que, a teor do art.14 § 3º, inciso II do supracitado
diploma legal, exime-se da responsabilidade o fornecedor de serviços
que provar que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4. Apelo conhecido e improvido.”
(TJ/DF – 4ª T. Cív., Ap. Cív. nº 20020110270852, Rel. Des. Humberto
Adjuto Ulhôa, julg. 29.03.2004)
Nota-se, portanto, que se o contrato eventualmente estabelecer o prazo de
carência, deste a construtora somente poderá gozar em se tratando de caso fortuito ou
força maior, não se podendo entender que essa carência é uma prorrogação automática
do prazo de entrega.
3. Consequências pelo descumprimento do prazo para entrega
Da mesma forma que o adquirente tem a obrigação de efetuar os pagamentos
dentro dos prazos previstos no contrato, a construtora tem o dever de entregar a unidade
imobiliária na data convencionada.
Uma vez alcançado o termo final para a entrega da unidade, e isto não ocorrendo
pelo fato de a construtora não ter conseguido concluir a obra, várias consequências
podem surgir, autorizando o adquirente, inclusive, e se assim desejar, a pleitear a
resolução do contrato com a restituição integral, e em uma única vez, de todos os
valores por ele pagos, sem nenhum abatimento. Vale conferir a jurisprudência:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Empresa que não
entregou a unidade no prazo ajustado. Sentença que julgou procedente
o pedido do comprador de rescisão contratual com a devolução das
quantias pagas. Relação de consumo, obrigação de devolução de
valores pagos a título de aquisição de imóvel que não foi entregue por
culpa da vendedora. Recurso dela, desprovido.”
(TJ/SP – 4ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.07.119626-0, Rel. Des. Teixeira
Leite, julg. 08.07.2010)
“CONTRATO – Compromisso de vencia e compra de imóvel – Atraso
na entrega da obra – Interrupção do pagamento pelos adquirentes
justificada – Resolução e restituição integral de parcelas pagas, sem
dedução – Dano moral – Inocorrência – Indenização indevida –
Recursos desprovidos.”
(TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.06.146970-5, Rel. Des. Rui
Cascaldi, julg. 15.05.2010)
“RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA – ATRASO
NA ENTREGA DA OBRA – MORA DA CONSTRUTORA -
RESCISÃO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS
PAGAS – CORREÇÃO MONETÁRIA – HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS – LIMITES DO ART. 20, § 3º, DO C.P.C.
O atraso verificado na entrega da obra motiva a rescisão do contrato,
por inadimplência contratual, com direito à restituição das prestações
pagas, corrigidas monetariamente. ‘A restituição das importâncias
pagas pelos compromissários-compradores deve operar-se de modo
integral, com correção monetária desde a data do desembolso, sob pena
de enriquecimento sem causa’. ‘De acordo dom os ditames do
Codecon, se a construtora atrasa a entrega do imóvel além do que foi
estipulado no contrato, faculta ao comprador a rescisão do contrato
com a devolução das parcelas pagas, devidamente corrigidas
monetariamente. Teoria do risco do empreendimento, consolidada pela
Lei 8.078/90”
(TA/MG – 1ª C. Cív., Ap. Cív. nº 0396927-3/2003, Rel. Juiz Gouvêa
Rios, julg. 09.09.2003)
“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM
DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA – INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA -
RESTITUIÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS QUITADAS PELO
ADQUIRENTE, BEM COMO DO SINAL, COM A INCIDÊNCIA
DA MULTA DE 10% E JUROS DE MORA – RECURSO
IMPROVIDO.
O injustificado atraso da construtora, que não entrega a unidade
habitacional no prazo avençado, caracteriza a sua inadimplência e
enseja a rescisão do contrato de compra e venda, com a restituição
imediata das parcelas quitadas pelo adquirente, inclusive do valor pago
a título de sinal, já que a rescisão se deu por culpa da construtora.
Configurada a inadimplência da vendedora, procede o pedido de
condenação ao pagamento da multa contratual, no percentual
contratado (10%) por não ter cumprido a obrigação no prazo
estipulado, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora de
1% ao mês, eis que convencionado tal percentual para a hipótese de
inadimplemento.”
(TJ/MS – 4ª T. Cív., Ap. Cív. nº 2003.010414-3/0000-00, Rel. Des.
Elpídio Helvécio Chaves Martins, julg.14.10.2003)
Em determinadas situações, comprovando-se que em razão da não entrega do
imóvel na data convencionada o adquirente teve prejuízos ou lucros cessantes, outros
valores serão devidos pela construtora. Vejamos a jurisprudência:
“CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA
ENTREGA DO IMÓVEL. UCROS CESSANTES. CABIMENTO.
I – A petição inicial, embora não tenha fixado o quantum, especificou
quais verbas integrariam os lucros cessantes devidos.
II – Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para
entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é
cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção
relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor,
para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora
contratual não lhe é imputável.
III – Hipótese em que o acórdão recorrido afirmou a responsabilidade
da construtora, sendo vedada sua revisão, em razão das Súmulas 5 e 7
desta Corte.
III – Ausência de prequestionamento da questão referente à ocorrência
de sucumbência recíproca, nos moldes da Súmula 211 do Superior
Tribunal de Justiça. Agravo improvido.”
(STJ – 3ª T., AgRg no REsp nº 735.353/RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ
15.09.2005)
“INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO DO
INCORPORADOR – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA -
RESOLUÇÃO DO CONTRATO – RESSARCIMENTO DOS DANOS
- DANO MATERIAL – DANO MORAL – Incorporação.
Compromisso de compra e venda. Inadimplemento da Construtora.
Ação objetivando a resolução do contrato. Procedência do pedido.
Inconformismo da ré. Improvimento do recurso. Restando,
amplamente, demonstrado que a Construtora, ultrapassado o prazo de
conclusão da obra, nem mesmo a iniciou, apropriando-se seus
dirigentes, de maneira ilícita das importâncias pagas pelos promitentes
compradores, a resolução da avença se impõe, com o ressarcimento dos
danos materiais e morais, daí, decorrentes e devolução dos valores
recebidos.”
(TJ/RJ – 11ª C. Cíiv, Ap. Cív. nº 15.865/1998, Reg. 240.399, Rel. Des.
Nílton Mondego, julg. 11.02.1999)
“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS.
COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE
APARTAMENTO. INDENIZAÇÃO EM FAVOR DOS
PROMITENTES COMPRADORES. VIABILIDADE. REEMBOLSO
DE ALUGUÉIS DEVIDOS. MÁ-FÉ DESCARACTERIZADA.
O atraso na entrega da obra, no prazo contratualmente estabelecido,
ocasiona o inadimplemento, justificando o pleito rescisório, caso em
que deverá ser devolvida a quantia já paga, com os acréscimos legais e
contratuais.
Em sendo o promitente comprador obrigado a alugar outro imóvel para
morar, é devido o reembolso integral dos aluguéis por ele pagos, ainda
que o contrato esteja quitado apenas de forma parcial. Recurso
conhecido e desprovido.”
(TJ/SC – 3ª C. Cív., Ap. Cív. nº 2000.014654-4., Rel. Des. Dionízio
Jenczak, julg. 13.05.2005)
“INDENIZAÇÃO – Responsabilidade da construtora em razão da
demora na entrega das chaves de apartamento em condomínio,
adquirido pelo demandante – Cálculo da indenização conforme o
aluguel pago pelo autor, com os reajustes legais, a partir da data
prevista para a entrega das chaves – Responsabilidade até a efetiva
entrega das chaves -Recurso a que se dá provimento parcial para os
fins acima.”
(TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. nº 28.221-4/8-00, Rel. Des. Luís de
Macedo, julg. 24.03.1998)
Pelo fato de a resolução do contrato decorrer de culpa da construtora, que não
entregou o imóvel na data contratada, a devolução dos valores, além de ser feita em
parcela única, deve ser integral, não se admitindo nenhum tipo de abatimento:
“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA
DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA
RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO
ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
N. 7-STJ.
(…).
II. Indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do
contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da
construtora e não da adquirente.
III. Recurso especial da ré não conhecido. Conhecido e provido o
recurso especial adesivo da autora.”
(STJ – 4ª T., REsp nº 510.267/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
DJ 03.5.2004)
Há casos em que o contrato prevê que não entregando o imóvel no prazo
convencionado, a construtora deverá suportar o pagamento de determinada penalidade.
Nestas hipóteses não pode a construtora, se aproveitando da sua posição privilegiada no
contrato, estabelecer uma pena passível de ser considerada irrisória. Caso a multa da
construtora seja fixada em valo muito baixo, nada impede de ser majorada em juízo:
“Compromisso de Compra e Venda. Declaratória de Nulidade de
Cláusula Contratual c.c. indenização. Relação de consumo evidenciada.
Mora da vendedora incontroversa. Cláusula Penal fixada em R$ 70,00
mensais em caso de descumprimento do prazo de entrega. Ameaça ao
equilíbrio contratual. Evidente desvantagem ao fixar valor muito
inferior ao que seria auferido com a entrega da unidade no prazo
contratado. Ressarcimento no valor equivalente aos alugueres pelo
período de atraso. Valor a ser fixado em liquidação. Sentença
reformada. Recurso provido.”
(TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., Apel. nº 994.01.056947-8, Rel. Des. José
Joaquim dos Santos, julg. 10.06.2010).
Neste exemplo, o Desembargador Relator assevera
“(…).
Configurada a mora da requerida, em que pese o entendimento da i.
magistrada de primeiro grau, a sua responsabilização pecuniária pelos
danos causados em valor superior ao estipulado contratualmente é
inafastável. Isto porque patente a abusividade da cláusula 6.5.2. do
instrumento de contrato. De fato, o estabelecimento de multa no ínfimo
valor de R$ 70,00 por mês de atraso, consignando a renúncia expressa
dos compradores a qualquer outra cobrança, coloca o consumidor em
evidente desvantagem, ameaçando o equilíbrio contratual.
Por óbvio que com a conclusão do empreendimento no termo previsto
(dezembro de 1998) os compradores poderiam usufruir do imóvel da
forma como melhor lhes aprouvesse, sendo evidente que deixaram de
lucrar, no mínimo, com o valor equivalente aos alugueres deste
período.
Limitar esse valor a patamar muito aquém daquele que seria auferido
com a entrega das unidades no prazo contratado, sem dúvida, configura
forma de enriquecimento ilícito por parte da requerida, sendo de rigor a
declaração de nulidade da disposição contratual, com fundamento no
artigo 51, inciso IV e parágrafo 1o, incisos II e III, do CDC.”
Algumas construtoras, ao perceberem que não conseguirão cumprir o prazo de
entrega da unidade, tentam afastar responsabilidades através de notificação enviada aos
adquirentes com o intuito de informarem novo prazo de entrega. Esse tipo de conduta,
na verdade, não tem nenhum efeito. A alteração do prazo de entrega do imóvel só é
possível se o adquirente da unidade, de forma expressa, manifestar sua concordância.
Confira-se:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – OBRIGAÇÕES -
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – COMINATÓRIA C/C
COBRANÇA – PROCEDÊNCIA PARCIAL NO JUÍZO A QUO -
INCONFORMISMO DA PROMITENTE-VENDEDORA -
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE
DEFESA – INOCORRÊNCIA – AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E
SANEAMENTO DO PROCESSO – DESNECESSIDADE -
PRELIMINAR AFASTADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA -
CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – PERCALÇOS
PREVISÍVEIS E EVITÁVEIS – CULPA CONFIGURADA -
INADIMPLEMENTO – MULTA MORATÓRIA DEVIDA -
NOTIFICAÇÃO SOBRE NOVO PRAZO DE CONCLUSÃO DA
OBRA – IRRELEVÂNCIA – MULTA MORATÓRIA – TERMO
FINAL – ENTREGA DAS CHAVES – NÃO COMPROVAÇÃO -
SENTENÇA MANTIDA – RECLAMO IMPROVIDO.
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da
controvérsia, se estão presentes nos autos os elementos indispensáveis
ao escorreito deslinde da quaestio, hipótese em que não é realizada
audiência de conciliação e saneamento do processo. Dificuldades
precontratuais, técnicas e de natureza, por serem previsíveis e
evitáveis, não consubstanciam caso fortuito ou força maior para excluir
responsabilidade civil por atraso na entrega de obra.
Alteração de prazo de entrega do imóvel exige concordância expressa
do promissário-comprador, sendo irrelevante a inércia ou o silêncio
deste acerca de notificação comunicando novo prazo de conclusão da
obra.
É ônus da promitente-vendedora provar a entrega das chaves como
termo final de incidência de multa moratória por atraso na entrega do
apartamento.”
(TJ/SC – 2ª C. Dir. Civ., Apel. Cív. nº 2001.022427-5, Rel. Des.
Monteiro Rocha, julg. 02.03.2006)
4. Prazo prescricional para propositura de ação indenizatória
Superado o prazo que a construtora tinha pra fazer a entrega da unidade sem que
isto tenha ocorrido, os danos que por tal motivo forem experimentados pelos
adquirentes deverão ser reparados.
Dois aspectos mostram-se como mais polêmicos nesse ponto, estando eles
relacionados com o prazo prescricional e o seu termo inicial.
O Código Civil, em seu artigo 206, § 3º, V, fixa em 03 (três) anos o prazo
prescricional para a propositura de ação que tenha por objeto a reparação de danos.
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabelece em seu artigo 27
que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do
produto ou do serviço” (ver artigos 12/17, CDC), contando-se o prazo do conhecimento
do dano e de sua autoria.
A mera existência do referido artigo 27 do CDC já pode ser suficiente para que
alguém entenda que pela simples razão de se tratar de relação de consumo deve ser
aplicado o prazo da legislação consumeirista e não a do artigo 206, § 3º, V, do CC.
De fato, como já expusemos antes, a relação entre os adquirentes de unidades
imobiliárias e as construtoras são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, pensamos que isto não quer dizer que outras disposições legais não devam
ser aplicadas.
No caso da prescrição que estamos analisando, há que se considerar que o artigo
27 do CDC é expresso ao dispor que o prazo de 05 (cinco) anos está relacionado à
reparação de danos decorrentes do “fato do produto ou do serviço”. Isto, com a devida
vênia, limita a aplicação deste prazo exclusivamente para tais circunstâncias.
Sobre o tema, o magistrado Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva,1 citando o
entendimento do Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, escreveu que “o art. 27 cuida de
hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou
seja, casos em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de
consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (REsp 114.473/RJ, j. em
24-3-1997)”. Deve haver relação direta com a segurança e a saúde do consumidor.
Esse entendimento foi recentemente reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça,
como se observa do Recurso Especial nº 810.353/ES:
“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE
COMPRA E VENDA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PRESCRIÇÃO. VÍCIO/DEFEITO DO PRODUTO.
ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRETENSÃO RECURSAL QUE,
ADEMAIS, ESBARRA NO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA
(SÚMULA 7/STJ).
I. Tendo a corte local entendido que a hipótese dos autos cuida de
defeito do produto, por trazer vício intrínseco que potencializa um
acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo
iminente, correta é a aplicação do art. 27 do CDC. Precedentes.
II. Ademais, as questões levantadas no recurso especial dependem de
incursão em matéria fática da lide, notadamente no que toca à natureza
do vício/defeito apresentado pelo bem objeto da compra e venda, sua
1 Código de defesa do consumidor anotado. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 96.
forma de constatação, bem como nas circunstâncias em que realizado o
negócio, considerado pelo Tribunal local como sujeito à incidência do
CDC.
III. Incidência da Súmula 7 do STJ: ‘A pretensão de simples reexame
de prova não enseja recurso especial’.
IV. Recurso especial não conhecido.”
(STJ – 4ª T., REsp nº 810.353/ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior,
julg. 16.04.2009)
Como se observa do voto do Ministro Relator:
“(…).
Aplicou o art. 27 do CDC, afirmando tratar-se de prescrição
qüinqüenal, por apresentar o produto um vício intrínseco que
potencializa um acidente de consumo, sujeitando o consumidor a uma
inquestionável insegurança (fl. 131).
O supramencionado entendimento encontra amparo na jurisprudência
do STJ, inclusive demonstrado com o precedente invocado pelo
recorrente como paradigma da divergência, o qual, diga-se de
passagem, foi também utilizado como fundamento de decidir no
acórdão recorrido. Confira-se:
‘DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE PRECEITO
COMINATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DE MOBILIÁRIO
ENTREGUE COM DEFEITO. VÍCIO APARENTE. BEM
DURÁVEL. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. PRAZO DE
NOVENTA DIAS. ART. 26, II, DA LEI 8.078/1990.
DOUTRINA. PRECEDENTE DA TURMA. RECURSO
PROVIDO.
I – Existindo vicio aparente, de fácil constatação no produto,
não ha que se falar em prescrição qüinqüenal, mas, sim, em
decadência do direito do consumidor de reclamar pela
desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do Código
de Defesa do Consumidor.
II – O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das
hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do
produto por insegurança, ou seja, casos em que produto traz
um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo,
sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente.
III – Entende-se por produtos não-duráveis aqueles que se
exaurem no primeiro uso ou logo após sua aquisição, enquanto
que os duráveis, definidos por exclusão, seriam aqueles de vida
útil não-efêmera.’
(REsp nº. 114.473/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJU de 05.05.1997, p. 17060)
No mesmo sentido:
‘CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
DIREITO DO CONSUMIDOR. VEÍCULO COM DEFEITO.
RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. INDENIZAÇÃO.
DANOS MORAIS. VALOR INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Aplicável à hipótese a legislação consumerista. O fato de o
recorrido adquirir o veículo para uso comercial – taxi – não
afasta a sua condição de hipossuficiente na relação com a
empresa-recorrente, ensejando a aplicação das normas
protetivas do CDC.
2. Verifica-se, in casu, que se trata de defeito relativo à falha
na segurança, de caso em que o produto traz um vício
intrínseco que potencializa um acidente de consumo,
sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na
mangueira de alimentação de combustível do veículo,
propiciando vazamento causador do incêndio). Aplicação da
regra do artigo 27 do CDC.
3. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático-probatório
trazido aos autos, entendeu que o defeito fora publicamente
reconhecido pela recorrente, ao proceder ao ‘recall’ com vistas
à substituição da mangueira de alimentação do combustível. A
pretendida reversão do decisum recorrido demanda reexame
de provas analisadas nas instâncias ordinárias. Óbice da
Súmula 07/STJ.
4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que
‘quanto ao dano moral, não há que se falar em prova, deve-se,
sim, comprovar o fato que gerou a dor, o sofrimento,
sentimentos íntimos que o ensejam. Provado o fato, impõe-se a
condenação’ (Cf..AGA 356.447-RJ, DJ 11.06.01).
5. Consideradas as peculiaridades do caso em questão e os
princípios de moderação e da razoabilidade, o valor fixado
pelo Tribunal a quo, a titulo de danos morais, em 100 (cem)
salários mínimos, mostra-se excessivo, não se limitando à
compensação dos prejuízos advindos do evento danoso, pelo
que se impõe a respectiva redução a quantia certa de R$
5.000,00 (cinco mil reais).
6. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido.’
(REsp n. 575.469/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de
06.12.2004, p. 325)
(…)”
Assim, com a devida vênia, apesar de o atraso na entrega do imóvel ser fato
gerador de prejuízos aos adquirentes, não nos parece que o prazo prescricional seja de
05 (cinco) anos, pois ao contrário do que determina do artigo 27 do CDC, não se trata
de danos por fato do produto ou do serviço. Inexiste relação entre o atraso na entrega do
imóvel e riscos à segurança ou à saúde dos adquirentes. Aplicável, portanto, o prazo de
03 (três) anos do artigo 206, § 3º, do CC.
A contagem do prazo se inicia com a efetiva e tardia entrega das chaves, pois é
somente com isto que o adquirente terá condições de constatar a extensão dos danos
experimentados.
Conclusões
Diante das breves ideias traçadas neste modesto trabalho, podemos concluir que:
a) A relação formada entre uma construtora e o adquirente unidade imobiliária é
regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que os respectivos contrato
contratos classificam-se como por adesão.
b) O Código de Defesa do Consumidor exige que haja equilíbrio nos contratos
redigidos pelas construtoras para assinatura pelos adquirentes, e com base nisso surge a
discussão sobre a ilegalidade de cláusulas que estabelecem a prorrogação do prazo para
a entrega dos imóveis, haja vista que nenhuma carência é deferida ao comprador que
não consegue, no vencimento, efetuar o pagamento.
c) Apenas o caso fortuito e a força maior afastam a obrigação de a construtora
entregar a unidade no prazo contratado, sendo que tais fatos devem ser comprovados.
d) O prazo de carência só pode ser usado pela construtora se houver caso fortuito
ou força maior, não sendo um mero prazo suplementar para o cumprimento da
obrigação de entregar o imóvel.
e) Não feita a entrega da unidade imobiliária no prazo contratado e não existindo
nenhuma justificativa para o atraso, a construtora deverá suportar indenizar o adquirente
além de ter que suportar os eventuais e comprovados prejuízos que experimentarem.
f) O prazo prescricional para o adquirente prejudicado ajuizar a ação de
indenização é de 03 (três) anos, conforme previsto no artigo 206, §3º, V, do Código
Civil, iniciando sua contagem aa data em que for realizada, pela construtora, a efetiva
entrega das chaves.
CARLOS ALBERTO DEL PAPA ROSSI
Advogado, consultor em negócios imobiliários, pós-graduado em Direito
Tributário (PUC/SP), pós-graduado em Direito Processual Civil (PUC/SP),
MBA com ênfase em Direito Empresarial (FGV/SP), Extensão Universitária em
Direito Imobiliário (FMU), autor do livro “Introdução ao Estudo das Taxas” e
de artigos publicados em revistas especializadas.

fonte: http://www.artigosonline.com.br/atraso-na-entrega-de-imoveis-pelas-construtoras/

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