sábado, 21 de maio de 2011

A responsabilidade civil do incorporador e do construtor, sob o ponto de vista consumerista

Bárbara Heliodora de Avellar Peralta

Resumo: Inicialmente, pretendo abordar no trabalho em pauta, alguns aspectos da responsabilidade civil do incorporador e do construtor, devido ao grande desenvolvimento da atividade no mercado imobiliário. A contratação parece envolvente, pois ao adquirir um imóvel na planta, estamos aparentemente realizando um excelente negócio que em sua grande maioria é bastante proveitoso, do ponto de vista econômico. A rentabilidade em voga é mais palpável se estamos diante de uma empresa confiável e segura no mercado, onde os riscos são calculados. No entanto, mesmo diante de tais características, podemos nos deparar com situações de empresas que não respeitam seus clientes, bem como a função social do contrato e são desleais no decorrer da execução destes tratos. Assim, baldada as previsões abusivas contratualmente diante da proteção consumerista aplicável em nossas relações.


Sumário: 1. Introdução; 2. A responsabilidade do construtor 3. A responsabilidade do incorporador e a multa do art. 35, parágrafo 5º da lei 4.591/64; 4. A solidariedade do incorporador e do construtor; 5. A incidência do CDC no contrato de incorporação imobiliária; 6. A inversão do ônus da prova; 7. A responsabilidade objetiva do incorporador e construtor de unidades; 8. Da antecipação da tutela no caso da mora na entrega da unidade; 9. O dano moral decorrente desta relação; 10. Conclusão; 11. Bibliografia.

1. Introdução

Inicialmente, pretendo abordar no trabalho em pauta, alguns aspectos da responsabilidade civil do incorporador e do construtor, devido ao grande desenvolvimento da atividade no mercado imobiliário.

A contratação parece envolvente, pois ao adquirir um imóvel na planta, estamos aparentemente realizando um excelente negócio que em sua grande maioria é bastante proveitoso, do ponto de vista econômico.

A rentabilidade em voga é mais palpável se estamos diante de uma empresa confiável e segura no mercado, onde os riscos são calculados. No entanto, mesmo diante de tais características, podemos nos deparar com situações de empresas que não respeitam seus clientes, bem como a função social do contrato e são desleais no decorrer da execução destes tratos.

Assim, baldada as previsões abusivas contratualmente diante da proteção consumerista aplicável em nossas relações.

2. A RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR

Inicialmente, cumpre assinalar que a responsabilidade do construtor decorre do contrato de empreitada, onde uma das partes, denominado empreiteiro se obriga a realizar uma obra por intermédio de terceiros ou pessoalmente, recebendo uma remuneração que é fornecida pelo proprietário da obra.

A obrigação derivada de tal contrato é a de resultado, onde a obrigação principal é executar a obra, como contratualmente pactuada.

Assim, deve ser certo e determinado o resultado, onde do contrário, gera o inadimplemento ou mora contratual.

“A responsabilidade do construtor é de resultado, como já assinalado, porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantis(ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha- força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, não tendo aqui, relevância o fortuito interno.” [1]

Tendo em vista que a maioria dos defeitos de obra são ocultos, não seria razoável que a responsabilidade do construtor cessasse com a entrega desta.

Por sua vez, estabelece o artigo 618 do CC/02 :

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.”

Assim, verificamos que o prazo do caput é um prazo de ordem pública, devido sua atenção ser voltada à coletividade e não somente as partes envolvidas, bem como verificamos, se tratar de um prazo irredutível.

No que tange ao prazo do parágrafo único, o mesmo é decadencial, fazendo referencia ao dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro em 180 dias decorrente ao aparecimento do vício.

Temos que observar ainda que terceiros, estranhos ao contrato principal, podem vir a sofrer danos decorrente desta relação. Neste caso, nós teremos a responsabilidade extracontratual do construtor, onde diante de danos acarretados a este terceiro, incidirá também a responsabilidade civil.

Tratando-se de danos pelo fato da obra, surge a responsabilidade independente da comprovação de culpa, bastando que se comprove o dano e o nexo causal.

Saliente-se que há a possibilidade de inversão do ônus da prova, como será analisado mais adiante.

Urge frisar que diante do dano ocorrido, torna-se imperiosa a responsabilidade solidária do incorporador e do construtor, sendo a responsabilidade do construtor abalizada pelo art. 618 do CC/02 e a do incorporador no art. 937 CC/02.

3. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR

Cumpre notar que incorporação é toda atividade destinada a alienar frações ideais de um terreno, vinculando-se a unidades autônomas, sem edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, podendo ou não o incorporador também efetivar a construção do prédio (artigos 28 e 29 da Lei n.4591/64), in verbis:

“Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.”

Inicialmente, a lei que rege a obrigação do incorporador é a nº 4.591/1964 e a responsabilidade pelos danos advindos da relação contratual, está expressa art. 43 da referida lei.

Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:

II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a êstes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa;”

Frise-se que a demora na entrega da obra, configura a mora do devedor e conseqüentemente este estará obrigado a indenizar àquele que sofreu prejuízos decorrentes da mora ou inadimplemento.

Uma das obrigações do incorporador está prevista no artigo 32 da lei em comento, onde estabelece que o incorporador têm a obrigação de entregar o prédio de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo. Assim, podemos observar com maior clareza a obrigação de resultado decorrente do contrato de empreitada.

Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei

Outras obrigações também decorrem do artigo 32, no entanto, não apresentam complexidades de interpretações ou não são objetos de análise do presente trabalho, in verbis:

I - informar obrigatòriamente aos adquirentes, por escrito, no mínimo de seis em seis meses, o estado da obra;

III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais destes;

IV - é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal;

V - não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão-de-obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas;

VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra (VETADO).

VII - em caso de insolvência do incorporador que tiver optado pelo regime da afetação e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembléia geral poderá, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado, o resultado líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; não se obtendo, na venda, a reposição dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critérios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador.” (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Como bem elucidou o nobre o Des. Sergio Cavalieri Filho[2], ao trazer a colação dos ensinamentos de Aguiar Dias, citando a obra Responsabilidade civil em debate, 1ª Ed., Forense, pág. 54, in verbis:

“o incorporador e o responsável por qualquer espécie de dano que possa resultar da inexecução ou da ma execução do contrato de incorporação . Trata-se de entrega retardada, de construção defeituosa, de inadimplemento total, pondera Aguiar Dias, responde o incorporador, pois e ele que figura no pólo da relação contratual oposto aquele em que se coloca o adquirente da unidade ou das unidades autônomas.”

Analisaremos agora, a multa decorrente do artigo 35 da lei em seu parágrafo 5º, que traz a previsão para o incorporador de um prazo para realizar a celebração do contrato relativo a fração ideal de terreno e do contrato de construção e da convenção de condomínio respeitando previsão do inciso “i” do artigo 32, ou seja, somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no RGI, os documentos exigidos em lei, in verbis:

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32(Art. 32. O incorporador sòmente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: i:discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão). (Vide Lei nº 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao incorporador para 60 (sessenta) dias)

§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição.”

Assim, a simples negociação de unidades antes deste registro, enseja a aplicação da multa em favor do consumidor, devendo os responsáveis pagar uma multa correspondente a 50% sobre a quantia que tiver recebido.

Ressalte-se que um sinal de reserva de imóvel já é suficiente para a incidência da multa, se o incorporador não cumpriu os requisitos do art. 32.

Registre-se ainda que a multa em comento, não está condicionada a nenhum outro pré-requisito do artigo 35, como por exemplo, seu parágrafo 4º, tendo em vista que o aludido parágrafo, apenas concede uma opção ao adquirente de resguardar seu direito real de aquisição à terceiros.

Assim, a multa pode ser exigida antes ou depois da faculdade do parágrafo 4º do aludido artigo.

Neste sentido a Des. Leila Mariano[3], proferiu sua decisão com uma maestria ímpar sobre o estudo em pauta.

“O fato determinante da aplicação da penalidade prevista no art. 35, §5º consiste no simples descumprimento pelo incorporador de suas obrigações legais, sendo devida a multa independentemente do fato de os adquirentes optarem pelo adimplemento ou pela extinção do contrato.”

A ilustre Desembargadora ainda aduz os ensinamentos do Ministro BARROS DE MONTEIRO em voto proferido como relator[4] sobre a dispensa de outros requisitos, como do parágrafo 4º do artigo 35 para a execução da multa:

“O SR. MIN. BARROS MONTEIRO (Relator): - Desassiste razão à recorrente, conforme bem evidenciou o Tribunal ‘a quo’, com base no voto proferido pelo Sr. Desembargador Mário Machado durante o julgamento da apelação. O art. 35, § 4º, da Lei 4.591/64, estabelece uma mera faculdade ao adquirente: a averbação da ‘carta proposta’ ou do ‘ajuste preliminar’ confere-lhe direito real oponível a terceiro. Já o § 5º independe da formalização acima referida. O atraso imputável ao incorporador, excedente aos 60 (sessenta) dias contados da celebração do ‘ajuste preliminar’, dá ensejo a que o adquirente possa exigir a sanção ali prevista por meio da execução, ou seja, a multa de 50% sobre a quantia por ele paga. Consoante assinalou o pronunciamento judicial acima aludido: ‘não há, permissa venia, nenhum condicionamento a que, previamente à cobrança executiva, seja registrado o documento preliminar no Registro de Imóveis. Esse registro, como já se viu, é faculdade de que dispõe o adquirente. Nunca obrigação. Muito menos pré-requisito para a execução’ (fl. 84). Tal foi, por sinal, a interpretação atribuída a esta Corte aos referidos incisos legais. Quando do julgamento do REsp 96.841-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, anotou: ‘Como se vê, tem sido decidido que o fato determinante da aplicação da multa é o descumprimento pelo incorporador, da sua obrigação de outorgar os contratos nos prazos fixados, sendo devida independentemente do fato de o adquirente optar pelo adimplemento ou pela extinção do contrato. Trata-se de sanção relativamente grave que a lei impõe ao incorporador não porque tenha em vista a economia do contrato, no seu aspecto puramente patrimonial, mas atendendo ao interesse social na regularidade de empreendimentos dessa natureza’. Do quanto foi exposto, não conheço do recurso.”

Assim, verificamos que o consumidor pode e deve pedir a execução da multa, independente da opção pela resolução do contrato.

Neste sentido, trazemos a conferência os demais julgados que servirão de fulcro para a brilhante decisão supra mencionada:

“Direito civil e processual civil. Recurso especial. Incorporação imobiliária. Multa. Aplicação. CDC. Matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem. Indenização. Fatos e provas insuscetíveis de reexame.- Não se conhece do recurso especial no tocante à matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem. - Ao concluir o Tribunal Estadual pela ausência de culpa da incorporadora no atraso da entrega do imóvel, lastreou-se nos fatos e provas apresentados no processo, o que impede a modificação do julgado no particular em sede especial. - O art. 32 da Lei n.º 4.591/64 dispõe que a incorporadora somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, a respectiva incorporação. - O descumprimento da obrigação que incumbe à incorporadora de proceder à outorga válida do contrato de compra e venda de fração ideal de terreno no prazo fixado em lei, impõe a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º da Lei n.º 4.591/64. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (REsp 678498/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 25/09/2006, DJ 09.10.2006 p. 286)

“Incorporação. Atraso na celebração do contrato. Multa de 50% (art. 35, § 5º, da Lei .591/64). Execução cabível. A multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64 decorre do descumprimento, pelo incorporador, da sua obrigação de outorgar ao adquirente o contrato no prazo legal, independentemente da averbação a que se refere o § 4º do mesmo preceito legal. Precedente. Recurso especial não conhecido. (REsp. 147.826/DF, Rel Min. BARROS MONTEIRO, Quarta Turma, julgado em 02/12/2003, DJ 29/03/2004)

“CONDOMÍNIO E INCORPORAÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 32 E 35, PAR. 5. DA LEI 4.591/1964. 1. O INCORPORADOR SÓ SE ACHA HABILITADO A NEGOCIAR UNIDADES AUTÔNOMAS UMA VEZ REGISTRADOS OS DOCUMENTOS PREVISTOS NO ART. 32 DA LEI 4.591/1964, SENDO SUSCETÍVEL DE SOFRER A MULTA DO ART. 35, PAR. 5., NO CASO DE VIOLAÇÃO. 2. A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO NEGOCIO REALIZADO NÃO EMPANA A NATUREZA DA OPERAÇÃO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MULTA, DESNECESSÁRIA A ASSINATURA DE UM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 3. QUANDO A PROVA REALIZADA NAS INSTANCIAS ORDINÁRIAS DEIXA CLARO QUE O INCORPORADOR OFERECEU PARA VENDAS AS UNIDADES RESERVADA AO AUTOR, QUE JÁ HAVIA PAGO DIVERSAS PARCELAS DO PREÇO AVENÇADO, E, AINDA, REALIZOU O NEGOCIO EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO PRÓPRIA, NÃO TEM RELEVÂNCIA A RECUSA DE ASSINATURA, PELO ADQUIRENTE, DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 4. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.” (REsp 58280/MG, Rel Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 15/10/1996, DJ 16.12.1996 p. 50863)

“CONDOMÍNIO E INCORPORAÇÃO (LEI N. 4591/64). OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR PARA COM O ADQUIRENTE. MULTA. O INCORPORADOR SÓ SE ACHA HABILITADO A NEGOCIAR SOBRE UNIDADE AUTÔNOMAS UMA VEZ REGISTRADOS OS DOCUMENTOS PERTINENTES (ART. 32). A FALTA DO REGISTRO, OS CONTRATOS FIRMADOS COM O ADQUIRENTE DEIXAM DE TER VALIDADE, DAI A CORRETA INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO PAR-5 DO ART. 35. 2. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA (SUMULAS 282 E 356/STF). 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.” (REsp 7119/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Terceira Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 20.05.1991 p. 6529)

Em sentido contrário, algumas decisões ainda fazem a ligação da aplicação da multa somente nos casos de extinção do contato. No entanto, acredito que não seria a sua melhor interpretação da lei, que é expressa e ainda norteada pelos princípios da boa-fé objetiva e probidade contratual.

Complementando, no tange ao patamar da referida multa, o Superior Tribunal de Justiça julgou que tal previsão legal, será norteada pelas normas gerais que regulamentam a mora. Neste sentido, os arestos abaixo ementados:

“CIVIL. INCORPORAÇÃO. MULTA. A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei nº 4.591/64, sujeita-se às regras gerais sobre a mora, estatuídas no art. 955 e seguintes do Código Civil e este, em seu art. 924, permite ao julgador reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando se cumpriu em parte a obrigação. Considerando as peculiaridades da espécie em que, mais do que em parte, a obrigação foi cumprida por inteiro, a multa fica reduzida para 10% (dez por cento) do valor das parcelas pagas, fixados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, já considerada a compensação pela sucumbência recíproca, e as custas deverão ser suportadas na proporção de 40% pelos autores e 60% pela ré. Recurso dos autores não conhecido. Recurso da ré parcialmente conhecido e nessa parte parcialmente provido.” (REsp 200657/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 12.02.2001 p. 120)

Ainda de forma mais clara, no voto do supracitado Acórdão, ponderou o ilustre relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA:

“A regra retro indicada não impõe outra condição para aplicação da multa senão a só ocorrência do disposto no §4º do reportado art. 35. E tal se deu, por isso mesmo não há que ser feito qualquer questionamento para aplicá-lo. Mesmo assim, quanto ao seu percentual, pode ser estipulado com um certo temperamento, que dependerá das peculiaridades de cada caso concreto. (...) Sendo assim, a multa há de ser aplicada, mas seu percentual pode e deve ser ajustado a cada situação. E as peculiaridades da espécie impõem inquestionavelmente a aplicação da multa, mas em baixo percentual, por isso que o reduzo a dez por cento das importâncias pagas. Neste ponto, pois, conheço parcialmente do recurso.”

4. SOLIDARIEDADE DO INCORPORADOR E DO CONSTRUTOR

Não pairam dúvidas de que o incorporador e construtor, respondem solidariamente pelos danos causados aos adquirentes das unidades pactuadas. Neste sentido, trazemos a baila o entendimento do Professor Sérgio Cavalieri Filho [5] :

Em nada altera esta conclusão o fato de ter sido a construção cometida ao construtor. O incorporador continua responsável porque é o contratante. Responde também o construtor, porque é causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem pública, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício do seu dono e da incolumidade coletiva, conforme já demonstrado.

Desta forma, quando o incorporador celebra contrato de incorporação com o construtor, nada mais faz do que estender-lhe a sua obrigação, passando ambos a ser responsável ela construção. O incorporador, na realidade, está apenas, se fazendo substituir pelo construtor.”

Neste mesmo sentido, ilustra Arnaldo Rizzardo:

“Tanto que se impõe a responsabilidade solidária do dona da obra e do construtor, o mesmo acontece relativamente ao incorporador e ao construtor. O incorporador figura como o contratante junto aos adquirentes das unidades, enquanto o construtor é considerado o causador direto do dano. No entanto, os adquirentes de unidade tem ação direta contra o incorporador, facultando-se-lhes via responsabilizando o construtor. Caso não acionado o ultimo, e se vier atender a postulação, reserva-se-lhe o direito de regresso, a fim de reembolsar-se do montante pago.”[6]

Estabelece ainda o Art. 942 do CC/02:

“Art.942: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um Autor, todos respondem solidariamente pela reparação.”

In casu, incide ainda a previsão do artigo 7º parágrafo único, do CDC no mesmo sentido.[7]

Ainda no que tange a solidariedade, estabelece o artigo 25 do CDC:

Art.25: É vedada a estipulação contratual de clausula que impossibilite , exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

Parágrafo primeiro: havendo mais de um responsável ela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.”

Logo, o entendimento consolidado em sede doutrinaria e jurisprudencial é no sentido de que há solidariedade do incorporador e do construtor no contrato de incorporação imobiliária.

5. INCIDÊNCIA DO CDC NO CONTRATO DE INCORPORAÇAO IMOBILIÁRIA

Cediço que o adquirente pactuou um contrato de adesão e assume figura de consumidor na relação jurídica formada, nos termos do art. 3º da lei consumerista que conceitua como fornecedor toda pessoa que desenvolve atividade, entre outras, a de distribuição ou comercialização de produtos e serviços.

Assim, o foro eleito é o do domicílio do consumidor, nos termos do art. 101, I do CDC. Portanto, restando comprovada a relação de consumo, são aplicáveis as regras previstas no CDC.

A jurisprudência já pacificou neste sentido:

“DES. PAULO CESAR SALOMAO - Julgamento: 15/02/2000 - NONA CAMARA CIVEL 1999.001.18191 - APELACAO - 1ª Ementa
ACAO ORDINARIA RESCISAO DE CONTRATO COMPRA E VENDA DE IMOVEL RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA DANO MORAL INDENIZACAO FIXACAO DO VALOR DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURIDICA C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ação Ordinária de rescisão e indenização. Edifício Palace I. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais. Desconsideração da autonomia da personalidade jurídica. Procedência. O incorporador/construtor e' um fornecedor de serviços `a luz dos conceitos claros e objetivos constantes do art. 3. do CDC. Salta aos olhos, "máxima vênia", a ocorrência de fato gerador da rescisão do contrato de compra e venda, pois publica e notória a insegurança resultante do evento para todos os proprietários dos apartamentos que ficaram interditados por longos oito meses. O caos que se instalou na vida daqueles que acreditaram nas promessas da Incorporadora e' indescritível e, alem da rescisão, obvio que deve ela indenizar os prejuízos efetivamente causados. A responsabilidade da Construtora, segunda Re', e' objetiva como se ve no art. 12, do CDC e da primeira Re' encontra amparo no art. 28 do mesmo Código, que acolheu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando se trata de empresas coligadas, o que ocorre na hipótese em julgamento. O dano moral resulta da dor intensa, da frustração causada e da humilhação a que foi submetida a vitima. E' certo que sua fixação deve levar em consideração a natureza de real reparação do abatimento psicológico causado, mas, por outro lado, não se pauta no enriquecimento indevido. O montante deve proporcionar uma compensação pelo desgosto, dor e tristeza sofridos, ao mesmo tempo em que representa uma sanção ao infrator, alem do desestimulo a outras infrações. Para seu arbitramento devem ser observadas as condições sociais e econômicas das partes envolvidas, sopesando o Juiz, com bom senso, as circunstancias da causa em exame. A fixação do ilustre Magistrado de primeiro grau não e' razoável, merecendo, diante das circunstancias, ser aumentada para 500 (quinhentos) salários mínimos para cada um dos Autores. Provimento do primeiro recurso e improvimento do segundo.” (SCK)

No que tange a incidência do CDC na presente demanda, resta nítido que mesmo com a matéria regulada em lei específica, a lei consumerista intervém, quando favorável ao consumidor, sendo denominado pela brilhante doutrinadora Claudia Lima Marques, como diálogo das Fontes. E neste sentido, aclara Arnaldo Rizzardo [8]:

Decorrendo a incorporação da atividade de fornecedor de produtos e serviços, exercida pelo incorporador, tem incidencia o Codigo de DEFESA DO Consumidor. Ocorre que se opera a atividade de construção e venda das unidades imibiliárias, as quais se destinam para consumidores finais, que passam a usa-las para moradia ou para outro uso pessoal. Esta pois submetida ao âmbito do art. 3º da Lei nº 8.078 a incorporação, aplicando-se as regras sobre o fato do produto e do serviço (art. 12), e sobre os vícios ou defeitos na qualidade(art. 18 e 20), não divergindo a disciplina sobre incidência das mesmas regras à atividade do dono da obra e do construtor”.(rizzardo 551)

Corroborando o entendimento, segue a posição do Desembargador Sergio Cavalieri Filho [9]:

“Dessa forma, os institutos e contratos continuam regidos pelas norma e princíios que lhe são próprios , mas sempre que gerarem relações de conumo ficam também sujeitos à disciplina do Código do Consumidor. E é isso que ocorre também com a incorporação /construção.” Sergio 359

Sobre o tema pacífico, o STJ já posicionou favoravelmente:

“INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – CONTRATO – CLÁUSULA ABUSIVA. O contrato de incorporação, no que tem de esecífico, é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4.591/1964), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva (...)(4ª Turma., REsp 80.036, Min. Ruy Rosado)

Impende ressaltar, que uma das causas tuteladas pelo CDC é o prazo imprevisto para a entrega da coisa, como ensina o ilustre Desembargador e Professor Sérgio Cavalieri Filho [10]:

“Em face dessa nova concepção contratual, são reputadas abusivas, entre outras, cláusulas que estabelecem reajustes aleatórios nos contratos de compra e venda de imóveis, ou com base em índices a serem escolhidos pelo incorporador, prazo impreciso para a entrega da obra ou a sua prorrogação injustificável; a perda total das prestações pagas em favor do credor que, em razão do inadimlemento do consumidor, pleitear rescisão do contrato e a retomada do imóvel (Código de Defesa do Consumidor, art. 53).”

Devemos observar ainda, todos os deveres atinentes a contratação leal, respeitando a função social do contrato, a boa fé objetiva, bem como todos de deveres decorrentes do CDC expressos no artigo 6º, como por exemplo, o dever a informação, dever de redação clara, proteção contra publicidade enganosa, dentre outros estipulados no mencionado artigo.

Nesse diapasão, encontramos algumas clausulas abusivas no contrato de adesão, que ferem direitos básicos do consumidor, expressos nos seguintes artigos, 39, V, X, XI, XII, e 51 e 53 do CDC.

Eis algumas decisões em defesa do consumidor, por clausulas abusivas diversas:

DES. MAURO DICKSTEIN - JULGAMENTO: 31/03/2009 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL ORDINÁRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA(...) EM UM DIÁLOGO ENTRE FONTES COM AS DEMAIS NORMAS PERTINENTES. PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA QUE IMPÕE A UTILIZAÇÃO DE ARBITRAGEM, AFASTADA POR VIOLAR O ART. 51, VII, DO CDC. PRECEDENTES DO C.STJ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA BASE OBJETIVA, QUE NÃO EXIGE QUE OS FATOS SUPERVENIENTES SEJAM EXTRAORDINÁRIOS E IMPREVISÍVEIS, MAS, TÃO-SOMENTE, A CONFIGURAÇÃO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA, TAL COMO PREVISTA NO ART. 6º, V, DO CDC., E DEMONSTRADA NA ESPÉCIE. CLÁUSULA LIMITADORA DA MAIOR PARTE DA RESTITUIÇÃO QUE SE AFIGURA, IGUALMENTE, ABUSIVA (ART. 51, II, E IV, DO CDC.), DEVENDO SER RESTITUÍDO O RESPECTIVO PERCENTUAL DETERMINADO NA SENTENÇA, REDUZINDO-SE EQUITATIVAMENTE A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA, NA FORMA DO ART. 413, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002(...) 2009.001.06634 - APELACAO - 1ª EMENTA

Como bem asseverado na sentença esgrimida, verificamos a previsão contratual de arbitragem, em ofensa direta ao art. 51, VII do CDC, devendo ser considerada nula.

Temos ainda a “a clausula unilateral que garante vantagem somente para o fornecedor” onde não equilibra a relação jurídica e enfraquece ainda mais a posição contratual do consumidor[11] .

Verificamos também a cláusula que estipula que a devolução das parcelas somente ocorrerá após a venda do imóvel. A mencionada cláusula é abusiva devido a situação de desigualdade que deixa o consumidor e caso a obra não seja concluída nunca, ficará o consumidor sem receber o valor devido[12].

A clausula penal que estipula valor irrisório é também considerada abusiva, tendo em vista que o valor deve compensar os danos acarretados ao adquirente e por vedar ao principio constitucional da plana indenização[13].

Portanto, uma obra que não estipula um prazo para entrega da obra, um prazo elevado e não razoável, de atraso na obra injustificadamente, as clausulas de decaimento, reajustes aleatórios nos contratos de compra venda de imóveis ou com base em índices a serem escolhidos elo incorporador, dentro outras são clausulas que não podem ser regidas pela autonomia de vontade, pois estaria indo contra a própria razão de existir um código consumerista.

Cristiano Heineck Schmitt [14], em sua obra “Clausulas abusivas nas relações de consumo”, traz as formas de controle das clausulas abusivas, onde de forma mais concisa, tentaremos demonstrá-las:

O controle concreto[15] ocorre quando a relação de consumo já foi concluída.

O “controle interno[16] é o caso do art. 46 do cdc, onde o consumidor terá meios de exercer tal controle. Já o “controle externo” é o exercido pelos órgãos administrativos e judiciais.

O “controle antecipado[17] é como o nome já diz, prévio e de acordo com o referido autor, exercido em sua maioria na via administrativa e nos contratos de adesão, “responsáveis pelo exame prévio, com aprovação, ou não, das condições gerais dos negócios pré-confeccionadas, pelos fornecedores.”

Para o Autor, esta forma de controle é mais comum nos contratos de adesão diante da leitura do art. 54 do CDC. Enquanto que o “Controle posterior[18], seriam as sanções do art. 56 do CDC.

Já o “controle legislativo[19] poderá adquirir feição formal, no caso do art. 46, bem como na sua forma material, exemplo do art. 51.”

O “Controle judicial”[20], admitindo algumas previsões favoráveis ao consumidor, como a inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, o “controle administrativo[21] está na instauração do inquérito civil.

No que tange a segurança da obra, o artigo 12 e 14 do CDC, regulam a matéria decorrente do defeito do produto ou do serviço e desta forma, o defeito na obra está na ceara da responsabilidade objetiva, devendo o fornecedor provar por sua conta própria que o defeito não existiu.[22]

Sobreleva acentuar que a responsabilidade pela a qualidade da obra, engloba os materiais de baixa qualidade e a má técnica utilizada e os artigos 18 e 20 do CDC, cuidam do vício do produto ou do serviço.

Aqui, temos que observar que os prejuízos decorrentes da ma qualidade de serviço e de materiais, não compensam com a contraprestação realizada pelos adquirentes.

Deve atender ainda a um prazo normal e razoável com as características do produto, portanto, se o defeito aparecer apos o prazo de 5 anos, consoante artigo 27 do CDC, sendo um defeito decorrente da obra, o fornecedor será obrigado a reparar o dano.

A responsabilidade do construtor não termina com a entrega da obra. Temos a responsabilidade pela segurança e qualidade da obra, com previsão no artigo 618 do CC/02 c/c artigo 12 parágrafo 3º e 14 do CDC.

O mencionado prazo só começa a fluir a partir da ocorrência do acidente de consumo, nada importando q esse acidente tenha ocorrido durante ou depois dos 5 anos. Nas palavras do Professor Sergio Cavalieri F.[23]

“Em outras palavras, o prazo de garantia ou de segurança pelo código do consumidor não e mais de apenas cinco anos, mas sim por todo o período de durabilidade razoável da obra. A qualquer tempo em que o acidente ocorrer responde o incorporador/construtor, só afastando a sua responsabilidade se provar que a obra não tinha defeito, ou seja, que o acidente decorreu do tempo e do desgaste natural da obra por falta de conservação. O defeito do produto devera ser examinado tendo em vista o temo decorrido entre o momento em que foi colocado no mercado e a ocorrência do dano. “

No tocante a qualidade da obra, esta pode parecer perfeita no momento da entrega da unidade, no entanto, vícios ocultos acarretados de baixa qualidade dos materiais empregados e/ou a má técnica utilizada, podem acarretar danos posteriores como rachaduras, infiltrações, vazamentos, problemas hidráulicos. Saliente-se que estes vícios podem não comprometer a segurança da obra, porém lhe diminui o valor e sua utilidade.

Esta responsabilidade pelo vicio do produto ou serviço decorre da falta de conformidade com a qualidade da coisa ou do serviço com sua perspectiva de durabilidade e utilidade.

6. DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI – Art. 6º, VIII da Lei 8.078/90

Cediço que o consumidor, pessoa natural, não se encontra no mesmo plano de igualdade com o incorporador/construtor, até porque não dispõe de acesso as informações internas, sendo, portanto hipossuficiente. Em sendo assim, poderá solicitar a inversão do ônus da prova tendo preenchidos os seguintes requisitos:

- Verossimilhança das alegações do consumidor (a alegação do Autor é verossímil, visto que trouxe provas irrefutáveis);

- Hipossuficiência técnica (falta de conhecimento técnico, específico).

Vejamos a posição da melhor doutrina:

“Neste enfoque, a Lei 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se à universalidade de jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa”.[24] (Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 5ª ed., pág. 119, 1997).

O entendimento pretoriano entende no mesmo diapasão (inclusive determinando a prevalência do art. 6º, VIII sobre a regra do art. 333, I do CPC), in verbis:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Prova – Ônus – Inversão – Admissibilidade – Existência de verossimilhança nas alegações do autor – Provas do adimplemento não apresentadas pela requerida – Inaplicabilidade do art. 333, I do Código de Processo Civil, face à prevalência do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica – Recurso não provido. (Aplica-se a regra da inversão do Ônus da prova, visto que há verossimilhança nas alegações do autor.(Apelação Cível n. 240.757-2 – Presidente Prudente – Relator DEBATIN CARDOSO – CCIV 9 – V.U. – 22.09.94)

Tribunal de Justiça de São Paulo. INDENIZAÇÃO – Prova – Ônus – Inversão – Cabimento – Comprovação do adimplemento não apresentada pela ré – Inaplicabilidade do art. 333, I, do Código de Defesa do Consumidor, como norma específica – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 268.090-2 – Marília – 16ª Câmara Civil – Relator: Soares Lima – 14.11.95 – V.U.)

Assim, há a possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII da Lei 8.078/90.

7. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO INCORPORADOR E CONSTRUTOR DE UNIDADES

Elucida Arnaldo Rizzardo [25]:

não se executando a obra de acordo com as revisões contratuais, ou insatisfatoriamente, arca com a obrigação de indenizar, ou refazer a obra, por imposição dos dispositivos acima indicados, reservando-se lhe os prazos para o exercício do direito ou para remover a pretensão que lhe é assegurada.”

Inobstante a regulamentação específica da matéria, diante do já demonstrado “diálogo das fontes” da escritora Claudia Lima Marques, a responsabilidade em pauta terá a incidência do CDC e conseqüentemente a responsabilidade será OBJETIVA sendo, portanto, suficiente a demonstração do dano efetivo suportado pelo Autor e o nexo causal.

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 19/03/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL 2007.001.67456 - APELACAO - 1ª Ementa

Direito do Consumidor. Promessa de compra e venda de unidade imobiliária residencial em construção. Restituição do valor pago, devido ao inadimplemento da obrigação de entrega da coisa. Cabimento. Devolução de valor proporcional.As atividades do incorporador e do construtor, voltadas para a construção de imóveis residenciais, configura relação de consumo, com a solidária responsabilidade objetiva dos mesmos pelos danos causados ao promitente comprador. Ao assumir os direitos e obrigações da empresa sob o regime de liquidação extrajudicial, a sucessora, que já atuava no setor, sabia bem do sistema de exigências para a retomada do empreendimento, seja no âmbito da municipalidade seja no âmbito do agente financeiro, com o que a circunstância não ampara a identificação da força maior. A sucessora, ao assumir a obrigação de concluir o empreendimento, tornou-se responsável pelos prejuízos causados pelo atraso na entrega da obra causado pela empresa sucedida (STJ, REsp nº 260731/RJ, 3ª Turma, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).Proporcionalidade na fixação da retenção de 30%. Teoria da causalidade adequada.Desprovimento dos recursos, mantendo-se a sentença.

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 28/03/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL 2007.002.02966 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa Direito do Consumidor. Promessa de compra e venda de unidade imobiliária residencial em construção. Pedido indenizatório com resolução contratual pelo inadimplemento da obrigação de entrega da coisa. Denunciação da lide pretendida pela promitente vendedora à construtora ora em estado falimentar. Descabimento.As atividades do incorporador e do construtor, voltadas para a construção de imóveis residenciais, configura relação de consumo, com a solidária responsabilidade objetiva dos mesmos pelos danos causados ao promitente comprador.Pedido de antecipação da tutela. Impossibilidade. Coisa julgada. Ausência dos requisitos.Desprovimento do agravo.

Assim a falha no contrato de incorporação é fato do produto ou do serviço, nos termos do art. 12 do CDC, sendo regida pela responsabilidade OBJETIVA e demonstrados os danos que o adquirente vêm sofrendo, bem como o nexo causal, impõe-se o necessidade da reparação civil.

Logo, diante da mora do incorporador em entregar a unidade ao adquirente, deve o mesmo ser indenizado por qualquer prejuízo advindo desta mora.

Neste sentido, trazemos a baila o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 25/02/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL 2008.001.04181 - APELACAO - 1ª Ementa APELAÇÃO CÍVEL. Civil. Consumidor. Contratos. Promessa de compra e venda de bem imóvel. Rescisão de contrato c/c Indenização por Danos Materiais. Atraso na entrega da obra em mais de sete anos. Inexecução do pacto. Mora contratual. Devolução de prestações. Lucros cessantes.// Promessa de compra e venda de bem imóvel celebrado em 12/2004. Prazo de entrega do bem em Fev./98. Pagamento das prestações até Março/98. Cláusula contratual prevendo a prorrogação do prazo de entrega até 180 dias. Suspensão do pagamento. Efetiva entrega da obra mais de sete anos após o prazo contratual previsto. Alegação de caso fortuito e falta de recursos pela suspensão dos pagamentos pelos promitentes compradores, como excludente de responsabilidade pelo atraso na entrega da obra. Sentença de procedência parcial do pedido, determinando a devolução de todos os valores pagos pela autora, mais um percentual fixado a título de lucros cessantes a partir da data prevista para entrega do imóvel. Apelação. Alegação de (i) inexistência de infração contratual ante a mora anterior da autora, e (ii) ausência de prova quanto aos alegados lucros cessantes.// Demanda oriunda de promessa de compra e venda celebrada com grupo econômico que, à exemplo de inúmeras outras, pretende a rescisão ou execução completa do pacto em função de atraso de quase uma década na entrega do bem objeto do contrato. Mora contratual confessa pela construtora/incorporadora e que se consubstancia em fato público e notório em função da enxurrada de ações com base no negócio jurídico celebrado, sendo, inclusive, objeto de ação coletiva. Fortuito interno atribuível somente a parte contratual responsável pela execução da obra. Entendimento consagrado no STJ, segundo o qual o promitente comprador tem direito a perceber, a título de lucros cessantes, valor relativo a alugueres desde a data prevista para a entrega do imóvel. Manutenção da sentença. Pretensão recursal manifestamente improcedente e contrária ao entendimento já fixado pela Corte quanto à matéria. Negativa de seguimento ao Apelo. Rescisão de contrato aquisitivo de apartamento. ... Cabimento da reparação do dano material consistente no valor do aluguel de imóvel correspondente ao prazo entre a data contratada para a entrega do imóvel e a data da rescisão do contrato. (...) Apelação Cível nº 2006.001.15044)

“Compromisso de compra e venda de unidade imobiliária – descumprimento do prazo convencionado para a entrega da obra por parte da promitente vendedora – Rescisão do contrato –devolução das prestações pagas e indenização por perdas e danos – cabimento- Índices de reajuste monetário e juros de mora previstos no contrato – legalidade. O risco empresarial é inerente à atividade de incorporação e construção civil ante os fatores aleatórios e imprevisíveis, sendo da exclusiva responsabilidade da empresa promitente vendedora a sua ocorrência que afeta o empreendimento imobiliário. Portanto, demonstrada a responsabilidade exclusiva da ré pelo não cumprimento da obrigação, afigura-se como medida justa e inteiramente compatível com as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor a decisão que decreta a rescisão do contrato e a devolução integral das parcelas pagas elo promitente comprador e a indenização por perdas e danos emergentes, compreendendo estes últimos, no caso, os alugueres virtuais devidos a partir da data final convencionada para a entrega das chaves, até as restituições das quantias pagas pelo promitente comprador. “(17ª câmara Cível, Apelação. nº 2003.001.11598, Rel. Des. José Geraldo Antônio, data do julgamento 11/06/2003. DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 07/04/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL”

2009.001.08614 - APELACAO - 1ª Ementa1) Incorporação imobiliária. Atraso na entrega da obra. Indenização. Consignação em pagamento. Sentença de parcial procedência. 2. Abusividade da cláusula contratual que prevê multa pelo atraso na obra, em valor desproporcional às penalidades impostas ao consumidor. Majoração, a fim de se adequar ao efetivo prejuízo suportado pelos autores, equiparável ao valor do aluguel de imóvel semelhante. 3. Dano moral configurado. Indenização fixada por ano de atraso na entrega do imóvel, mas cujo valor deve ser desde logo consolidado, pois não pode se transformar em nova multa. 4. Em se tratando de pedido consignatório, com efeito liberatório, o levantamento dos valores pelo credor é conseqüência lógica do decreto de procedência. Para obstá-lo devem ser buscadas as vias próprias. 5. Sucumbência da ré quase total. Não incidência do art. 21, CPC. 6. Provimento parcial do recurso.”

2007.001.18880 - APELACAO - 1ª EmentaDES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 19/06/2007 - OITAVA CAMARA CIVEL Ação de conhecimento objetivando a revisão de contrato de promessa de cessão de direitos de imóvel em construção com pedido cumulado de indenização por danos material e moral, fundada no inadimplemento da promitente-vendedora que não concluiu a obra no prazo estipulado. Sentença que determinou a entrega do imóvel acabado e com habite-se, no prazo de até noventa dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, vedou a cobrança de juros moratórios sobre o saldo devedor da Autora e condenou a Ré ao pagamento de indenização por dano moral, e de lucros cessantes equivalentes ao valor locatício do imóvel, a serem apurados em liquidação de sentença, além dos ônus da sucumbência. Apelação da Ré. Agravo retido contra decisão que deferiu a inversão do ônus da prova em favor da Apelada. Inversão do ônus da prova que constitui direito básico do consumidor. Inteligência do artigo 6º, inciso VIII da Lei 8.078/90. Rejeição do agravo retido. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Dificuldades financeiras decorrentes da inadimplência de terceiros e de promitentes compradores que não caracterizam motivo de força maior a afastar a responsabilidade da Ré, por se tratar de fato previsível e inerente à sua atividade. Atraso injustificado na entrega do bem. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade da Ré pela entrega do imóvel pronto e acabado, assumida no contrato celebrado entre as partes. Cláusula penal abusiva se consideradas as penalidades impostas ao comprador no caso de inadimplência, revelando sua natureza tão-somente moratória. Indenização a título de lucros cessantes equivalente ao valor locatício do imóvel que é devida, tanto mais que a Autora vem arcando com despesas de aluguel para sua moradia. Dano moral configurado. Quantum da reparação fixado em R$ 10.000,00, montante compatível com a repercussão dos fatos narrados nos autos, observados critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Ônus da sucumbência corretamente imposto à Ré por ter a Autora decaído de menor porção do pedido. Desprovimento da apelação.”

2006.001.12252 - APELACAO - 1ª EmentaDES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 23/05/2006 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AINDA NA PLANTA. Atraso injustificado do réu na conclusão da obra, ensejando reparação por perdas e danos em valor acima do previsto na cláusula contratual que, abusiva, trouxe desequilíbrio à relação de consumo. Fixação da multa mensal em aproximadamente 0,5% do valor do imóvel na época da avença, refletindo montante médio de aluguel cobrado no mercado, corrigidos até a data em que eram devidos, a partir da qual incidirão também juros. Aplicabilidade plena do índice INCC e de juros simples às prestações negociais, eis que previstos no instrumento, não se mostrando eles excessivamente onerosos ou geradores de vantagem indevida. Inexistência de dano moral indenizável pelo mero inadimplemento contratual. Súmula 75 do TJERJ. Dedução do valor já depositado em juízo da quantia aferida pelos cálculos do juízo. Sentença que se reforma.”

Inobstante a responsabilidade objetiva do Código do Consumidor e seus requisitos já demonstrados, são os requisitos da Responsabilidade contratual:

a) Existência de um contrato valido;

b) Inexecução do contrato: inexecução que se manifesta diante da mora do contrato.

c) Dano e nexo causal

Estamos diante da violação de um dever primário estabelecido no contrato e que gera para o prejudicado o dever de ser ressarcido pelas perdas e danos sofridos.

Frise-se que sendo um contrato de relação consumerista, basta o consumidor preencher os requisitos da lei.8.078/90 para ter seus prejuízos reparados.

Estabelece ainda o art. 389:

“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Sabemos que o Código civil, estabelece em seu art. 475 que:

“A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

No tocante a ocorrência de caso fortuito ou força maior, muitos incorporadores e construtores tentam se eximir da responsabilidade civil, alegando os tais institutos por diversos fatores que na maioria das vezes não configura nem um caso, nem outro. Tais argumentos são sempre os mesmos, assim elencaremos alguns a título de demonstração.

Alguns costumam alegar que o atraso no pagamento por parte dos demais promitentes cessionários é caso de força maior que excluía responsabilidade pelo atraso da obra e parecem esquecer a teoria que norteia tal relação, “teoria do empreendimento” que não pode ser transferido aos demais adquirentes. [26]

Outro argumento muito utilizado é o fato de a construtora não ter obtido financiamento para continuar a obra, o que também não caracteriza força maior e deve ensejar a aplicação do art. 14 do CDC[27]

Há também os que alegam o “boom imprevisível do mercado da construção civil e a conseqüente escassez de Mao de obra, bem como material e equipamentos de construção civil.

O que verificamos é que os incorporadores alegam a escassez de mão de obra, mas não param de lançar empreendimentos, no dito período crítico.

Basta observar que se os incorporadores realmente estivessem realmente com escassez de material e Mao de obra não poderia lançar tantos empreendimentos de prazos certos e determinados neste período do “boom” sabendo da sua impossibilidade no cumprimento da obrigação.

Portanto, seria ao menos dúbio, alegar um fato para se excluir de indenizar os danos causados e outrora continuar exercendo a atividade com a mesma presteza sempre.

Assim, não há que se falar em exclusão de responsabilidade civil advindo do “boom” na construção civil, exceto em casos que sejam efetivamente comprovados, devendo o incorporador/construtor reparar os danos causados aos adquirentes, tendo em vista que o alegado é, em muitas das vezes contraditório.

8. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO CASO DE MORA DO INCORPORADOR/CONSTRUTOR NA ENTREA DA OBRA. Artigo 273, I do CPC

Diante da mora na entrega do imóvel podemos verificar em quase todos os casos, que os adquirentes que residem de aluguel, fazem um planejamento mensal para poder arcar com as prestações do empreendimento e do aluguel simultaneamente por um período certo e determinado.

No entanto, tendo a obra extrapolado o prazo, inclusive da previsão contratual que prevê um período geralmente de 180 dias ou 90 dias, deve o incorporador/construtor arcar com os alugueis dos adquirentes no valor de um aluguel no mesmo patamar do imóvel adquirido.

Cabe frisar, que este lapso previsto contratualmente deve ser razoável e não pode caracterizar forma de excluir a responsabilidade no caso da mora, sendo muito extenso. Assim, o prazo mais comum é o de 180 dias ou 90 dias, sendo que se um incorporador estipula um prazo de 360 dias ou 400 dias está obviamente desproporcional ao objeto do contrato, bem como está sendo desleal com a outra parte contratante, tentando mascarar a possibilidade de uma futura reparação de danos decorrentes desta mora.

Diante do quadro em comento, alguns adquirentes acabam arcando com a manutenção de dois imóveis por um tempo não programado, o que poderá causar danos na vida financeira do mesmo.

Estando o adquirente nesta situação, com dificuldades em arcar com os gastos de dois imóveis, devido ao comprometimento do orçamento, tendo em vista que este adquirente acreditava já estar residindo no apartamento adquirido e estar livre de pagar aluguel, deve exigir do incorporador que arque com as custas do aluguel até que seja entregue a unidade adquirida.

No que tange a concessão da tutela, adverte o processualista LUIZ GUILHERME MARINONI[28], in Manual do Processo de Conhecimento 5ª ed. Revista dos Tribunais, p. 203:

“A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6º, do CPC)”

No presente caso em pauta, são os requisitos para a concessão da medida:

- prova inequívoca da verossimilhança das alegações devendo ser demonstrada claramente com a documentação (contrato de aquisição de unidade imobiliária, escritura de compra e venda, contrato de aluguel, extratos bancários, etc...) demonstrando a mora do incorporador/construtor na entrega da unidade pactuada.

- Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: tendo em vista que o adquirente está arcando com a manutenção de dois imóveis, o que não estaria ocorrendo caso a obra estivesse sido entregue, demonstrando que a situação está causando abalo financeira na vida do Adquirente ou outro dano advindo da relação jurídica.

Ainda recentemente o Des. Marcus Faver em lapidar acórdão[29] derivado do processo nº 2000.002.00050, decidindo IDÊNTICA questão, enfatizou a necessidade da concessão da tutela para o pagamento do aluguel até que seja entregue o imóvel, in verbis:

“Des. MARCUS FAVER - Julgamento: 15/02/2000 - quinta câmara cível
2000.002.00050 - agravo de instrumento - 1ª Ementapromessa de compra e venda de apartamento em construção ATRASO NA ENTREGA DA OBRA TUTELA ANTECIPADA LOCACAO DE IMOVEL aluguel obrigação de pagamento Agravo de Instrumento. Tutela antecipada. Ação de natureza condenatória. Empresa de construção imobiliária. Contrato de compromisso de compra e venda de apartamento, com obrigação de entrega da unidade ate' maio de 1999. Não cumprimento. Antecipação do pedido para compelir a construtora a pagar o aluguel do adquirente ate' a entrega do imóvel. Pressupostos da medida evidenciadas. Verossimilhança das alegações evidenciadas por prova inequívoca. Dano de difícil reparação. É patente o receio de dano de difícil. Evidenciando-se que o Autor encontrava-se na iminência de não ter condições de cumprir com a dupla obrigação: o pagamento dos alugueres e o da prestação do imóvel prometido. Decisão correta. Recurso desprovido.” (LCR)

“Des. Maria Henriqueta Lobo - Julgamento: 27/06/2000 - décima quarta câmara cível 2000.002.04768 - agravo de instrumento - 1ª ementapromessa de compra e venda de apartamento em construção ATRASO NA ENTREGA DA OBRA TUTELA ANTECIPADA locação de imóvel ALUGUEL obrigação de pagamento Agravo de Instrumento. Direito Civil. Promessa de Compra e Venda de Imóvel. Tutela antecipada. Se o promitente comprador pagou as prestações do preço e o imóvel não lhe foi entregue pelo compromissário vendedor, já' vencido o prazo ajustado entre as partes, cabe a tutela antecipada para determinar que a construtora antecipe o pagamento de um montante mensal correspondente a 1% (um por cento) do valor do imóvel, estabelecido na escritura de modo a ensejar possa o autor arcar com as despesas relativas ao aluguel de um imóvel em idênticas condições. Provimento parcial do recurso.” (LCR)

No tocante ao requisito da reversibilidade da antecipação da tutela, o mesmo está presente no próprio direito à aquisição do imóvel do adquirente.

Assim, deverá o adquirente solicitar a tutela no sentido de condenar o incorporador/construtor a efetuar o pagamento do aluguel no patamar de 05% ou 1% do imóvel adquirido, sob pena de multa a ser fixada pelo juízo ara o efetivo cumprimento da decisão judicial.

Dessa forma, evitar-se-á a ocorrência de mais danos de difícil reparação ou irreparáveis na vida financeira dos adquirentes.

Não é demais lembrar que diante de uma decisão interlocutória de tutela antecipada é cabível o recurso de agravo de instrumento, diante da urgência da demanda,

9. O DANO MORAL DECORRENTE DESTA RELAÇÃO

Por derradeiro, deve ser analisado o dano moral decorrente do inadimplemento contratual e suas conseqüências no plano subjetivo de cada indivíduo.

Nesse ínterim, verifica- se que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, lançou o seguinte enunciado nº 75, in verbis:

“O simples descumprimento de dever legal, ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstancia que atenta contra a dignidade da parte.”

Brilhantemente, DES. CARLOS EDUARDO PASSOS[30], aduz que tal premissa “ não poderia ser aceita em termos absolutos e inflexíveis sob pena de graves injustiças”.

Aduz ainda que “nem todo inadimplemento contratual não causa conseqüências de menor importância” e , “nem por isso, o Código do Consumidor excluiu a presença do dano moral (art. 6º, inc.VI, da lei nº 8.078/90)”.

Conclui ainda, “as regras de experiência (art. 335, do CPC) mostram os desmandos e os descasos com que são tratados os consumidores ...”

Acredito que diante da constitucionalização do direito civil, publicização ou ainda despatrimonialização, os direitos da pessoa humana, tornaram-se ainda mais fortes.

Por este instituto, devemos interpretar o direito civil concomitantemente com os preceitos constitucionais. E desta forma, não há como se excluir o dano moral ocorrido, diante do enunciado mencionado, pelo simples fato de que tal dano é decorrente de inadimplemento contratual.

Deve haver uma releitura das normas do direito civil, que regem as relações jurídicas e conceder maior aplicação constitucional a estas relações.

Diante da previsão constitucional de que o dano moral é indenizável, no art. 5º e X, da CRFB/88 veremos que tal direito sobrepõe ao direito de que no inadimplemento contratual não há dano moral.

É claro que trata-se de descumprimento contratual e a súmula tem incidência sobre as relações jurídicas, no entanto as normas que regulam o dano moral também incidem sobre os adquirentes de boa Fe que realmente sofreram danos imateriais com inadimplemento do incorporador e é preciso observar os parâmetros a conceder tal reparação.

Sendo o dano moral, in re ipsa, logo não há que fazer prova, está provado por si só, pelo simples ocorrido.

Ultrapassado este obstáculo, veremos que outro obstáculo é quando os julgadores entendem que o dano moral pode ocorrer no inadimplemento contratual, no entanto o atraso na entrega da unidade, de um ou dois ou cinco anos, não passou de “mero dissabor”.

Não há como olvidar que os adquirentes, na grande maioria dos casos, dispensaram esforços financeiros durante anos e no final destes intermináveis anos, somente amargou a resolução do contrato pelo seu descumprimento.

Como aceitar que o descumprimento do contrato de incorporação seja apenas um mero dissabor? Poderia ser um mero dissabor no caso de pessoas com altíssimo padrão aquisitivo, onde aquele empreendimento seria apenas mais um em sua vida, que logo seria substituído por outro sem ao menos ter sido visitado pelo adquirente investidor, vez que em muitos casos a aquisição de um imóvel na planta é uma forma de investimento.

Não pode ser considerado mero dissabor, uma família que junta economias durante anos e após de todo o esforço empenhado se vê diante de um acontecimento que desestabiliza toda a família e em muitos casos traz sim, um enorme abalo psíquico no indivíduo, brigas e stress familiares.

Não defendo que a indenização do dano moral seja aplicado em qualquer caso de inadimplemento decorrente de um contrato de incorporação imobiliária, sem observar as regras atinentes a concessão, defendo que seja aplicado nos casos em que houve um dano psíquico, sendo que um atraso, uma mora deste plano, em sua grande maioria depreende-se um dano não apenas cotidiano, como se depreende do acórdão em apelação cível nº 2008.001.28677:

“DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 19/11/2008 - VIGESIMA CAMARA CIVEL Ação cominatória cumulada com indenizatória por danos materiais e morais. Incorporação imobiliária. Atraso na entrega de unidade autônoma. Construção inacabada. Sentença julgando parcialmente procedente os pedidos. Inconformismo da ré. Entendimento desta Relatora quanto à manutenção da sentença guerreada. Relação de consumo. Demora injustificada na entrega de unidade imobiliária. Teoria do risco do empreendimento. A parte ré deve assumir os riscos de sua atividade, respondendo pelos danos ocasionados ao autor. Inexistência de previsão para entrega da unidade imobiliária. No caso em exame decorridos mais de 6 anos para entrega do imóvel adquirido pela parte autora, as obras sequer estão concluídas. (...) Notório que a situação em exame ultrapassa em muito os meros aborrecimentos do dia-a-dia, não podendo ser considerada como simples inadimplemento contratual. Dano moral passível de compensação. Quantum compensatório adequadamente fixado pelo juízo a quo em R$ 20.000 (vinte mil reais), pois em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. CONHECIMENTO DO RECURSO e DESPROVIMENTO DO APELO”

Não seria plausível que fosse necessário um dano incomensurável a gerar o dano moral, como o caso da falência da maior incorporadora e construtora do Brasil, a ENCOL/S.A, na década de 90, que abalou a vida de mais de 40.000 famílias.

Acredito fielmente que uma família que juntou anos economias para adquirir uma casa própria e após anos aguardando a data prevista para a conclusão da obra, tenha que esperar ainda a mora contratual prevista e ainda assim, mais alguns anos pela inexecução do incorporador/construtor, tenha sentido um mero dissabor. A propósito, veja-se a jurisprudência que corrobora tal aclaramento:

“DES. ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 08/10/2008 - VIGESIMA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA EM MAIS DE OITO ANOS. DANO MORAL CONFIGURADO. A LONGA DEMORA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL É FATO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO ABORRECIMENTO, JÁ QUE PROVOCA FRUSTRAÇÃO E ABALO PSICOLÓGICO NAQUELE QUE ESTÁ NA EXPECTATIVA PELO RECEBIMENTO DA CASA PRÓPRIA. VALOR CONDENATÓRIO ADEQUADAMENTE FIXADO. LUCROS CESSANTES NÃO RECONHECIDOS, JÁ QUE OS AUTORES DEIXARAM DE CONTRIBUIR PARA O PAGAMENTO DAS PARCELAS DO FINANCIAMENTO, EM MARÇO DE 2003. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 2008.001.50095 - APELACAO - 1ª Ementa”

Impende asseverar que a falta de respeito no trato dos direitos do consumidor gera dano moral.[31]

O fato é que houve um claro avanço em nosso tribunal e inúmeros julgados podem respaldar tais aclarações de incidência de dano moral:

“DES. TERESA CASTRO NEVES - Julgamento: 12/05/2009 - QUINTA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CIVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA EM MAIS DE 02 ANOS, DANO MORAL MANTIDO. LUCROS CESSANTES QUE DEVEM SER REPARADOS. Promessa de compra e venda de bem imóvel celebrada em 21.05.96. Prazo de entrega do bem em 30.05.99. Cláusula contratual prevendo a prorrogação do prazo de entrega até 90 dias. Pagamento realizado integralmente. Efetiva entrega da obra mais de dois anos após o prazo contratual previsto. Alegação de motivo de força maior como excludente de responsabilidade pelo atraso da obra. Sentença de procedência parcial do pedido, condenando ao pagamento de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), sendo R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor, a título de danos morais. Dano moral mantido, em razão do princípio tantum devolutum quantum apellatum. Entendimento consagrado pelo STJ, segundo o qual o promitente comprador tem direito a perceber, a título de lucros cessantes, valor relativo a alugueres desde a data prevista para a entrega do imóvel. Consequente alteração da sucumbência, que agora deve ser suportada pela apelada(...) 2009.001.13275 - APELACAO - 1ª Ementa”

“DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 08/05/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL E M E N T A: Rescisão Contratual c.c. Indenização. Incorporação Imobiliária. Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos Aquisitivos.I - Atraso na entrega da unidade imobiliária incontroverso. Alegação que tal se ultimou por culpa da construtora encarregada das obras. Tese que não se sustenta. No desenvolvimento de suas atividades. Empreendedora poderia e deveria prever inadimplências e o mais conexo, de modo a não onerar quem fielmente cumpre o contrato. Risco do empreendimento.II - Autora que adimpliu as prestações pactuadas até um mês depois da data aprazada para a entrega do imóvel. Mora exclusiva da Ré, impondo a rescisão da avença, com a devolução de todos os valores pagos, sem qualquer retenção.III - Mero inadimplemento contratual não caracteriza dano moral. Hipótese em lide que se mostra excepcional. Frustração da casa própria interferiu no comportamento psicológico da Apelada, para fins de acolhimento de tal verba.(...) 2009.001.23393 - APELACAO - 1ª Ementa”

“DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 07/04/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL Incorporação imobiliária. Atraso na entrega da obra. Indenização. Consignação em pagamento. Sentença de parcial procedência. 2. Abusividade da cláusula contratual que prevê multa pelo atraso na obra, em valor desproporcional às penalidades impostas ao consumidor. Majoração, a fim de se adequar ao efetivo prejuízo suportado pelos autores, equiparável ao valor do aluguel de imóvel semelhante. 3. Dano moral configurado. Indenização fixada por ano de atraso na entrega do imóvel, mas cujo valor deve ser desde logo consolidado, pois não pode se transformar em nova multa. 4. (...) 2009.001.08614 - APELACAO - 1ª Ementa”

“DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 17/03/2009 - QUINTA CAMARA CIVEL DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FATO INCONTROVERSO. IMPUTAÇÃO DE CULPA DO EMPREITEIRO. RETARDO PELO QUAL RESPONDE O PROMITENTE VENDEDOR, QUE NÃO COMPROVA A OCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCLUDENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, COM BASE NA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZAÇÃO. FRUSTRAÇÃO E CONSTRANGIMENTO DO CONSUMIDOR, COM INAFASTÁVEL ABALO EM SUA ROTINA PSICOLÓGICA. NEGADO PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO.PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO 2009.001.06238 - APELACAO - 1ª Ementa”

Há que se observar que no ramo de atividade em comento o prazo de entrega é uma das principais causas que levam o consumidor a contratar, pois o atraso nas obras causa inúmeros transtornos na vida dos adquirentes. Esposa deste entendimento a Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[32].

“DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 07/10/2008 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA EXCLUSIVA DO INCORPORADOR. RESCISÃO DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. PERDAS E DANOS. PREVISÃO CONTRATUAL DE RESSARCIMENTO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. TRANSTORNOS QUE EXTRAPOLAM O MERO ABORRECIMENTO.Havendo inadimplemento contratual por parte da incorporadora, que não entrega a unidade no prazo avençado, e não logrando êxito em demonstrar as excludentes de responsabilidade, deve devolver as quantias pagas, uma vez rescindido o contrato.Havendo cláusula no instrumento particular de incorporação prevendo o ressarcimento do adquirente em caso de atraso na entrega das chaves, faz o mesmo jus à reparação pretendida.O dano moral se caracteriza em razão da demora na entrega da unidade e na frustração da realização do sonho da casa própria, estando a verba indenizatória bem fixada, não merecendo qualquer censura.Recurso ao qual se nega provimento. 2008.001.30306 - APELACAO - 1ª Ementa”

“DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 08/07/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL Embargos infringentes. Ação de rescisão de negócio jurídico com pedido cumulado de restituição de valores pagos, lucros cessantes e indenização por dano moral. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para rescindir o negócio jurídico celebrado entre as partes, condenada a construtora a devolver as quantias pagas, acrescidas de juros e correção monetária, reformada em sede de apelação, em decisão não unânime, para condenar a construtora ao pagamento de R$ 20.000,00, a título de indenização por dano moral e lucros cessantes equivalentes ao valor locatício do bem, a serem apurados em liquidação de sentença. Embargos infringentes objetivando que prevaleça a conclusão do voto vencido que mantivera os termos da sentença. Partes que celebraram contrato de compra e venda de imóvel em construção, cuja obra não foi concluída no prazo avençado. Rescisão do contrato com a restituição dos valores pagos corrigidos e acrescidos de juros. Atraso injustificado na entrega do imóvel que enseja o dever de indenizar. Lucros cessantes não verificados por inexistir evidência de que a aquisição do imóvel se destinava a locação. Dano moral configurado ante a frustração do comprador que, apesar de efetuar os pagamentos, não logrou receber o imóvel. Quantum da indenização fixado segundo critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Provimento parcial dos embargos infringentes. 2008.005.00164 - EMBARGOS INFRINGENTES - 1ª Ementa”

Releva enfatizar, ainda, outras decisões do pretório excelso, acerca do tema:

“DES. NAMETALA MACHADO JORGE - Julgamento: 25/06/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL Civil. Processual Civil. Incorporação imobiliária. Contrato de promessa de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Dano moral. Configuração.Tratando-se de obrigação inerente ao direito de moradia, o atraso e principalmente os vícios constatados na obra não configuram, diante das peculiaridades do caso, mero inadimplemento contratual.Ao revés, os percalços por que passou a autora, que, inclusive, levaram-na a despender quantia relativa a obras que competiam ao apelado, a fim de que a casa que adquirira reunisse as condições mínimas para que fosse ocupada, perpassam a fronteira do mero aborrecimento.Tal fato iniludivelmente configura dano moral, pois abala sua integridade psicológica, causando-lhe tristeza, angústia e sofrimento; e existe in re ipsa.Verba fixada em R$ 5.000,00, valor que corresponde a justa reparação do prejuízo extrapatrimonial da parte. Recurso provido. 2008.001.26174 - APELACAO - 1ª Ementa”

Verificamos a legitima expectativa para a aquisição da casa própria, no percuciente entendimento do Des. Heleno Ribeiro P. Nunes, seguido do Des. Wagner Cinelli:

“DES. HELENO RIBEIRO P NUNES - Julgamento: 27/06/2007 - SEGUNDA CAMARA CIVEL DIREITO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. MORA DA CONSTRUTORA NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE CONCLUIR A OBRA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA. DANO MORAL. VALOR. LUCROS CESSANTES. SUCUMBÊNCIA. 1) Se a construtora não concluiu a obra nos prazos limites previstos no contrato, acertada a decisão que acolheu o pedido de condenação da empresa ao cumprimento de obrigação de fazer, sob pena de multa, se decorrido o prazo estabelecido para tal. 2) Esta sanção não se confunde com a cláusula penal compensatória prevista no contrato celebrado pelas partes. 3) Embora a princípio o inadimplemento contratual não caracterize dano moral, as circunstâncias do caso concreto, em especial o largo tempo de atraso (mais de dois anos) no cumprimento da obrigação de concluir a obra, supera o mero aborrecimento, gerando profundo abalo psicológico no adquirente, o qual caracteriza o alegado dano imaterial. 4) O valor de R$14.000,00 fixado a título de dano moral atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, indenizando de forma justa o dano imaterial sofrido pelo consumidor. 5) Não demonstrados os alegados lucros cessantes referentes aos rendimentos com a possível locação do imóvel, esta parcela não pode integrar a indenização. 6) Se o autor formulou três pedidos e apenas dois deles foram acolhidos, os ônus da sucumbência devem ser proporcionalmente repartidos. 7) Provimento parcial da primeira apelação e desprovimento da segunda. 2007.001.25116 - APELACAO - 1ª Ementa”

“DES. WAGNER CINELLI - Julgamento: 30/04/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL Apel(...)Frustração da legítima expectativa para aquisição da casa própria. Transtornos causados ao consumidor que vão além do mero aborrecimento. Consumidor que continua pagando as prestações, apesar do manifesto atraso na obra. Incorporadora que se queda silente diante das notificações. Dano moral ocorrente. Jurisprudência do TJ/RJ. Manutenção da sentença recorrida. Recurso conhecido e desprovido. 2008.001.10899 - APELACAO - 1ª Ementa”

Segundo ponto que enseja avaliação é o arbitramento do dano moral. Cediço que este deve ter em suporte os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, sendo justo para a reparação do dano.

E crível a alegação que deve ser vedada o enriquecimento ilícito no momento da fixação do dano moral, no entanto, o arbitramento deve além de reparar o dano causado, servir de sanção para que sejam abolidas das praticas abusivas de tais comportamentos, bem como educar o agente causador do dano.

E neste sentido, não podemos olvidar que uma empresa, ao ser condenada em valores irrisórios aos seus movimentos financeiros, ignoram a condenação e continuam a reiterar os atos ilícitos.

Devemos ter em mente que o correto é não cometer danos e a exceção é a sua ocorrência.

Partimos do pressuposto basilar de que o consumidor, nos casos em que houve a violação do direito deste, deve ser ressarcido e conseqüentemente, se esta condenação transmitisse prejuízos efetivos as empresas, o que fatalmente verificaríamos, seria uma alteração comportamental expressiva na maneira de exercer seus serviços e produtos por parte das empresas, observando todos os direitos advindos da relação consumerista.

Neste particular, é imperioso destacar que ao serem fixados valores insignificantes a estas práticas, sabemos que as empresas não sofrem o efeito de “sanção” que pretendia o legislador ao tecer a norma em aplicação.

A afirmativa ganha pujança especial, trazendo a colação dos ensinamentos do Professor Sergio Cavalieri Filho[33]:

“... o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sócias do ofendido e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.”

Neste sentido, finalizo o artigo acreditando não pode haver uma inversão de valores na sociedade, onde se deixa de punir a pratica de um dano em decorrência de uma suposta “fabrica de dano moral”, pois se há uma imensa demanda de dano moral é porque os fornecedores estão prestando um péssimo serviço.

O correto é que as empresas, seja por serem leais com seus consumidores, seja por medo de sofrer um condenação pecuniária alta, passem a respeitar o consumidor. E que seja abolido do cotidiano dos indivíduos, situações vexatórias a que são submetidos diariamente ao reclamar por seus direitos. Não cabe mais em nosso mercado de consumo nacional, o descaso e a falta de respeito com que são tratados os consumidores brasileiros.

Conclusão

Diante do exposto, forçoso concluir que o contrato de incorporação imobiliária deve ser analisado conjuntamente com o Código de Defesa do Consumidor.

A afirmativa ganha pujança especial tendo em vista que o nosso Código Consumerista foi elaborado para nortear as relações jurídicas com a segurança que se espera de qualquer relação contratual, pois devido ao patamar diferenciado em que se encontram as empresas e os consumidores, estes realmente mereciam normas diferenciadas que as equiparem.

Perseverando pelos princípios protetivos do consumidor, devemos analisar cautelosamente as relações jurídicas consumeristas, pois inúmeras formas de clausulas abusivas se apresentam com a difusão dos contratos de adesão e na maioria das vezes os fornecedores, mesmo sabendo serem abusivas continuam prevendo-as expressamente, pois apostam na tentativa de ludibriar senão todos, alguns consumidores mais desinformados, o que é muito comum em nosso país devido ao baixo grau de instrução da população.

Bibliografia:

Manual do Processo de Conhecimento 5ª ed. Revista dos Tribunais;

Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 5ª ed., 1997;

Clausulas abusivas nas relações de consumo, 2ª edição, editora revista dos tribunais;

Responsabilidade Civil, Arnaldo Rizzardo, editora forense, 2005;

Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Sergio Cavalieri Filho, Malheiros Editores;

www.stj.gov.br;

www.tj.rj.gov.br;

www.planalto.gov.br

Notas:

[1] Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Sergio Cavalieri Filho, Malheiros Editores, página 344;

[2] Ob. Cit. Pág. 357;

[3] apelação cível nº 2007.001.55326, na 2ª Câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro;

[4] REsp nº 147.826/DF

[5] Ob. Cit. Pág.. 357;

[6] Responsabilidade Civil, Arnaldo Rizzardo, editora forense, 2005, pág. 550;

[7] Art. 7 (caput)

Parágrafo único: Tendo mais de um Autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstas nas normas de consumo.

[8] Op. Cit. Pág.551;

[9] Ob. Cit. Pág. 359;

[10] Ob. Cit. Pág.361;

[11] Ementário: 23/2004 - N. 10 - 02/09/20042003.001.11498 - APELACAO - 1ª Ementa DES. MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 25/11/2003 - NONA CAMARA CIVEL

[12] 2000.001.19407 - APELACAO - 1ª Ementa DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 20/03/2001 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)

[13] (2002.001.15522 - APELACAO - 1ª Ementa/ DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 11/09/2002 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)

[14] Clausulas abusivas nas relações de consumo, 2ª edição, editora revista dos tribunais, pág. 158;

[15] Ob. Cit. Pág 159;

[16] Ob. Cit. Pag 160;

[17] Ob. Cit. Pag. 160;

[18] Ob. Cit. Pag. 162;

[19] Ob. Cit. Pag. 162;

[20] Ob. Cit. Pag. 162;

[21] Ob. Cit. Pag. 163;

[22] Artigo 12 parágrafo 3º do CDC.

[23] Ob. Cit. Pag. 363;

[24] Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 5ª ed., pág. 119, 1997

[25] Ob. Cit. Pag. 550;

[26] 2009.001.05222 - APELACAO - 1ª Ementa. DES. CELSO PERES - Julgamento: 04/03/2009 - DECIMA CAMARA CIVEL

[27] 2008.001.34067 - APELACAO - 1ª EmentaJDS. DES. MAURO NICOLAU JUNIOR - Julgamento: 29/07/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL

[28] Manual do Processo de Conhecimento 5ª ed. Revista dos Tribunais, p. 203

[29] nº2000.002.00050

[30] A. Cível nº 2003.001.12499

[31]“DES. LUISA BOTTREL SOUZA - JULGAMENTO: 24/06/2009 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL

DIREITO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA QUE JUSTIFICA A RESOLUÇÃO DO CONTRATO E O RETORNO DAS PARTES AO "STATUS QUO ANTE". DANO MORAL. OCORRÊNCIA. A FALTA DE RESPEITO NO TRATO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR É GERADORA DE DANO MORAL. SE OS APELANTES RESTARAM VENCIDOS DEVEM SUPORTAR POR INTEIRO OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 2009.001.18652 - APELACAO - 1ª EMENTA”.

[32] 2009.001.08897 - APELACAO - 1ª Ementa “No ramo de atividade da autora, é notório que o respeito aos prazos de entrega do serviço é uma das principais características que o consumidor procura ao contratar, visto que o atraso em obras causa muitos transtornos aos clientes, que, muitas vezes, aguardam sua conclusão para retornar às suas residências ou a seus estabelecimentos.”

[33] Ob. Cit. Pág. 116.

Informações Sobre o Autor - Barbara Heliodora de Avellar Peralta
Advogada atuante no contencioso civil, família e sucessões no Rio de Janeiro
Informações Bibliográficas - PERALTA, Barbara Heliodora de Avellar. A responsabilidade civil do incorporador e do construtor, sob o ponto de vista consumerista. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 68, 01/09/2009 [Internet].
Disponível em
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6588. Acesso em 21/05/2011.

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